专利权作为一项财产性权利，在诉讼中可以作为财产保全的对象。根据《专利法实施细则》第87条以及《审查指南》（包括《征求意见稿》）第5.7.7节的有关规定，人民法院裁定对专利权进行财产保全的，国家知识产权局在协助执行时会中止被保全的专利权的“有关程序”，其中包括无效程序。也就是说，对于处于无效程序中的专利权而言，专利权财产保全将会导致无效程序中止。
笔者认为，不宜将其他人提出的无效程序纳入“中止的范围”，在对专利权采取财产保全措施时，不应该中止该专利权的无效程序，否则，既不利于保障无效请求人的合法权益，也容易诱使专利权人滥用这一制度而达到某种不正当的诉讼目的。
一、《审查指南》和《征求意见稿》关于“有关程序”的具体规定
由于《专利法实施细则》第87条仅仅规定2，专利权保全可以导致该专利权的“有关程序”中止，并没有对所应中止的具体程序予以明确。为了便于执行，国家知识产权局在《审查指南》中对“有关程序”的含义作出了规定。
根据《审查指南》第5部分第7章第7.2节“中止的范围”的规定，对于已经授权的专利而言，可以中止的“有关程序”包括：停止办理放弃专利权、权利转移等直接涉及权利丧失或者转移的手续，停止作出专利权终止、宣告专利权无效等与执行调处结论或者判决直接有关的通知或者决定，停止专利权人的姓名或者名称的变更，停止全部无效宣告请求审查程序。
而2009年7月10日国家知识产权局发布的《审查指南（征求意见稿）》对5.7.2节“中止的范围”的内容进行了相应修改，根据该修改，可以中止的“有关程序”包括：初步审查、实质审查、复审、无效宣告、授予专利权、专利权在期限届满前的终止、变更专利权人的姓名或名称、放弃专利权、转移专利权、专利权质押登记等程序。
可见，虽然《征求意见稿）》对可以中止的“有关程序”的范围进行了一定修改，但仍然保留了“无效宣告程序”。
二、将其他人提出的无效程序纳入“中止的范围”所存在的问题和弊端
笔者认为，将其他人提出的无效程序纳入“中止的范围”，主要存在如下问题和弊端：
1、将其他人提出的无效程序纳入中止的范围，并不符合设立财产保全制度的立法本意。
根据《民事诉讼法》第92条、第93条的规定，财产保全主要是为了防止或限制被申请人擅自、故意处置、处分其财产或财产性权利，从而确保法院判决的执行和受害人求偿权的实现。
笔者认为，法律设立财产保全制度的本意主要是为了避免因被申请人擅自、故意处置、处分其财产或权利而使法院判决无法得到执行，其目的并不是单纯、绝对地防止所保全的财产或权利的价值发生任何可能的减损或灭失，其具体措施也主要限于防止被申请人擅自、故意处置、处分其财产或权利。因此，财产保全不应不合理地限制第三人依法对被保全的财产主张权利或提出质疑，否则就可能会损害第三人的合法权益。对于专利权保全而言，亦应如此。也就是说，专利权保全不应该机械地为了使专利权能够处于确定、有效的状态，而将其他人依法提起的可能导致该专利权无效的程序也纳入中止的范围，使本该被宣告无效的专利权仍然处于有效状态。
从这个意义上讲，《审查指南》和《征求意见稿》将“放弃专利权”、“转移专利权”、“专利权在期限届满前的终止”、“专利权质押登记”等直接导致权利丧失或者变动的程序纳入“中止的范围”，是没有问题的。但《审查指南》和《征求意见稿》将“无效程序”也纳入“中止的范围”就违背了上述宗旨：“无效程序”具体分两种情况，一种是基于专利权人请求宣告其享有的专利权部分无效，另一种是基于其他人请求宣告专利权无效或部分无效。对于专利权人请求宣告专利权无效的情况，由于可能会导致专利权的灭失从而影响判决的执行，因此，应该中止该无效程序。而对于由其他人请求宣告专利权无效的情况，虽然也可能导致专利权的灭失，但由于这种灭失并非专利权人造成的3，因此，不应将这种情况纳入“中止的范围”，否则就与财产保全制度的宗旨相悖。
需要指出的是，根据《专利法实施细则》第86条的规定，“专利权权属纠纷”也会导致专利权的“有关程序”中止。但“专利权权属纠纷”和“专利权财产保全”是两种性质完全不同的法律概念，法律规定两者导致“有关程序”中止的出发点完全不同：在专利权权属纠纷的情况下，法律规定中止“有关程序”主要是从权利人的主体资格这一角度考虑的，是为了确保真正的权利主体参与到该专利权的有关程序中，包括该专利权的无效程序。而法律规定因专利权保全而中止“有关程序”则主要是防止或限制权利人擅自、故意处置、处分其财产或财产性权利，在这种情况下，显然不应该包括第三人提出的无效程序。
因此，对于《专利法实施细则》第86条规定的“专利权权属纠纷”的情况，所中止的“有关程序”应包括无效程序，但对于第87条的规定的“专利权财产保全”的情况，所中止的“有关程序”却不应包括其他人提出的无效程序。《审查指南》将《专利法实施细则》第86条和第87条规定的所中止的“有关程序”等同起来，并统一将无效程序纳入“中止的范围”，显然是不合适的。
2、将其他人提出的无效程序纳入“中止的范围”，可能会损害无效宣告请求人的合法权益，并容易造成“专利权滥用”。
实践中，大多数情况是专利侵权纠纷与无效程序并存。根据上述有关规定，只要法院裁定对专利权进行财产保全并向国家知识产权局提出协助执行请求，国家知识产权局就会中止相应的无效程序。但对于审理侵权诉讼的法院来说，专利的有效性问题本身并不属于侵权诉讼的审理范围，特别是对于发明专利案件，法院完全可以不中止审理，尤其是在地方保护主义或者其他案外因素的影响下。在这种情况下，就容易出现被控侵权人提起的无效程序已经“中止”而专利权人提起的侵权诉讼仍处于正常的审理过程中这一“怪现象”。
由于现行法律规定存在上述“漏洞”，实践中，已经有部分不法专利权人在提起专利侵权诉讼时，出于阻止无效程序的目的或者为了在专利权被宣告无效前就能得到胜诉的判决，故意在当地法院“制造”一起合同或其他民事纠纷案件，并由“原告”向法院申请保全专利权从而中止无效程序，同时说服审理专利侵权诉讼的法院继续审理。由于中止的时间一般为一年，并且可以轮候“中止”4，结果被控侵权人提出的无效程序无法进行并很可能在无效程序中止期间就收到了败诉的侵权判决。
而且，根据现行法律规定，虽然专利纠纷案件应由指定的中级以上人民法院管辖，但法律并不禁止当事人在普通民事纠纷案件中申请对专利权进行财产保全5，这样一来，没有专利案件管辖权的任何基层法院都可以作出专利权保全的裁定，成功解决“级别管辖”的问题。由于基层法院就可以作出专利权保全裁定，因此，专利权人并不需要花费多大的代价去“打通”与法院的关系，这也是目前上述“怪现象”可能愈演愈烈的原因所在。
需要指出的是，专利权人的上述作法实质上也构成了“滥用知识产权”，而《审查指南》将无效程序纳入“中止的范围”，是造成上述“怪现象”出现、泛滥并导致“专利权滥用”的诱因所在。
3、将其他人提出的无效程序纳入“中止的范围”，会造成程序拖沓，与设立专利权无效宣告制度的宗旨不符。
根据《专利法（2000）》第45条、第46条的规定，专利权无效宣告制度是包括被控侵权人在内的社会公众对抗专利权人的一项重要手段，而专利复审委应该及时对无效请求进行审查并作出决定。但将无效程序纳入中止范围后，一方面导致被控侵权人无法充分利用无效程序来“对抗”专利权人享有的专利权，在一定程度上限制和剥夺了无效宣告请求人的正当“程序”权利；另一方面，由于无效程序会在很长时间内处于中止状态，这也使专利权的有效性问题无法及时得到认定，从而使专利权无效宣告制度无法充分发挥其应有的作用。
4、将其他人提出的无效程序纳入“中止的范围”，也与商标领域的相关作法不一致。
注册商标专用权作为一项财产性权利，与专利权一样，可以作为财产保全的对象。最高人民法院《关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》对于注册商标专用权的保全问题作出了明确规定，其中第1条规定：人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时，需要对注册商标专用权进行保全的，应当向商标局发出协助执行通知书，载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容，包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等措施。
从上述司法解释可以看出，注册商标专用权的保全措施都与权利转让、放弃、变更、质押等影响权属状态、权利完整性的行为有关，而并不包括商标撤销复审程序、商标争议程序等第三人提请商标局或商评委撤销注册商标的程序。
鉴于商标撤销复审程序和商标争议程序特别是商标争议程序与专利无效程序在法律属性上类似，因此，上述司法解释关于注册商标权保全的规定，在很大程度上也印证了笔者的上述观点。
值得注意的是，《征求意见稿》已经参照《关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》第1条的规定，将与“商标权质押登记”性质类似的“专利权质押登记”重新纳入了“中止的范围”，但却并没有把与“商标撤销复审程序和商标争议程序”性质类似的“专利无效宣告程序”排除出去。
三、关于《审查指南》和《征求意见稿》的修改建议
鉴于《审查指南》和《征求意见稿》的上述规定所存在的问题和弊端，并且已经在实践中产生了一定的负面影响，笔者认为，不宜将其他人提出的无效程序（专利权人提出专利权部分无效的除外）纳入专利权保全所应中止的“有关程序”的范围内。
为此，笔者建议对《审查指南（征求意见稿）》第5部分第7章第7.2节“中止的范围”再进行相应修改，其修改思路如下：
对于因“专利权保全” 所应中止的“有关程序”，将“其他人提出的无效宣告程序”排除，仅保留“由专利权人提出的无效宣告程序”。
另外，由于“专利权人的姓名或名称变更” 并不会导致专利权人的实体变更和权利转移，实际上不会影响判决的执行以及受害人赔偿权的实现，故也应将“变更专利权人的姓名或名称”排除在“有关程序”之外。
1. 中国人民大学法律硕士、律师、专利代理人，原执业于北京市立方律师事务所。
2目前已经提交国务院审议的《专利法实施条例（送审稿）》对该条进行了修改，增加了对“专利申请权”保全的情况，由于专利申请不存在无效程序，从而也不存在本文论述的情况。
3一种观点认为，《审查指南》将无效程序纳入中止范围，在一定程度上可以防止专利权人在无效程序中恶意地做出对专利权的有效性、保护范围不利的意见陈述，避免因专利权人作出的不利意见陈述最终导致专利权被宣告无效或者导致专利权的保护范围缩小，甚至成为后续侵权诉讼中适用禁止反悔原则的依据。笔者认为，从实践中看，对于处于无效宣告程序中的专利权而言，绝大多数都是属于专利权人与无效宣告请求人同时存在侵权纠纷的情况。在这种情况下，专利权人不大可能会在无效程序中故意作出对专利权有效性、保护范围不利的意见陈述，以使专利权被宣告无效或者导致专利权的保护范围缩小。而且，这种陈述本身并不会直接导致专利权的灭失。因此，上述观点并不成立。
4根据《审查指南》第5部分第7章第7.4.2节的规定，中止期限一般为6个月，可以延长6个月，同一法院要求的总保全期限不得超过1年，但不同法院对同一专利权可以轮候保全。因此，实践中，专利权人完全可以通过变更法院的方式，实现对同一专利权进行多次保全，使中止期限实际上超过1年。
5根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第1、2条的规定，专利纠纷由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖，其中包括“8、诉前申请停止侵权、财产保全案件”，但其指的是在专利侵权纠纷中申请停止侵权、财产保全的情况，并不包括在一般民事纠纷中申请专利权财产保全的情况。