达能漯河商标侵权案

河南省漯河市中级人民法院
案号:(2018)豫11民初196号

原告:达能(中国)食品饮料有限公司,住所地:广东省中山市小榄镇菊城大道东37号。
法定代表人:顾培基,该公司董事长。
委托诉讼代理人:胡群林,广东创品律师事务所律师。
被告:赵银锋,男,1984年10月6日出生,汉族,住河南省漯河市郾城区。
被告:李小丽,女,1981年8月4日出生,汉族,住河南省漯河市郾城区。
被告:芮宗超,男,1980年5月20日出生,汉族,住河南省漯河市郾城区。
被告:李国喜,男,1957年9月18日出生,汉族,住河南省漯河市郾城区。
以上四被告的共同委托诉讼代理人:李莉,河南信鼎律师事务所律师。
原告达能(中国)食品饮料有限公司(以下简称达能公司)与被告赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜侵害商标权纠纷一案,本院于2018年12月5日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。
原告达能公司的委托诉讼代理人胡群林,被告赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜的共同委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
达能公司向本院提出诉讼请求:1.判令四被告向原告连带赔偿经济损失(含合理费用)人民币30万元;2.判令四被告承担本案全部诉讼费用。
事实和理由:达能公司是一家大型食品饮料生产和销售商,为世界500强法国达能集团旗下子公司。
达能公司依法享有“脉动”注册商标专用权,商标注册号为3256746。
该商标具有较高的市场知名度,并在2014年被国家商标评审委员会认定为驰名商标。
赵银锋、李小丽、李国喜自2017年4月起开始生产、销售假冒“脉动”注册商标的饮料,芮宗超于同年6月投入资金后加入。
2017年8月18日,漯河市公安局沙北分局捣毁该制假窝点,在生产现场查获假冒“脉动”注册商标运动饮料2326箱。
漯河市郾城区人民法院于2018年6月作出(2018)豫1103刑初23号判决,四被告被判犯假冒注册商标罪。
达能公司认为,四被告的行为不仅构成假冒注册商标罪,也严重侵害达能公司的注册商标专用权,对“脉动”商标品牌声誉造成了恶劣影响。
依照相关法律规定,特向我院提起诉讼,请求支持达能公司的全部诉讼请求。
赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜辩称,达能公司主张四被告赔偿其经济损失30万元明显过高,缺乏事实和法律依据,不应得到法院的支持。
一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
达能公司主张四被告连带赔偿30万元经济损失,但未提供任何证据证明损失是如何计算而来,达能公司关于30万元经济损失的主张不能得到支持。
二、实施假冒注册商标罪共同犯罪的,除四被告外,还有在共同犯罪中起主要作用的李三辉,达能公司向四被告主张赔偿之外,还可以向李三辉主张赔偿。
四被告已经为自己的侵权行为付出惨重代价,均已缴纳高额罚金,至今无业且无收入来源,实在无力支付巨额赔偿金。
三、四被告生产假冒注册商标产品的时间是2017年4月至2017年8月17日,仅4个月时间,侵权行为持续时间较短。
生产工具仅有自动灌装机一台、激光打码机一台、水过滤机一台、搅拌机二台,足以证明四被告生产假冒注册商标产品的规模较小,侵权产品均在当场查获,四被告未因此而获利,并未对达能公司产生实际影响。
请求法院考虑侵权行为的区域范围、持续时间、生产规模、危害后果等因素,依法酌定合理的赔偿数额。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。
根据当事人的诉讼请求、答辩意见和举证、质证情况,本院认定事实如下:达能公司是一家大型的食品饮料生产和销售商,依法享有“脉动”注册商标专用权,商标注册号为3256746,核定使用商品为第32类:啤酒、果汁;水(饮料);矿泉水(饮料);果汁饮料(饮料);果茶(不含酒精);乳酸饮料(果制品,非奶),续展有效期限为2014年1月6日至2024年1月6日。
2014年1月13日,商标评审委员会认定“脉动”注册商标为驰名商标。
2014年“脉动”注册商标先后获得“第六届金网奖社会化传播营销奖铜奖”、“第五届金鼠标网络营销大赛创意传播类银奖”等奖项。
2017年4月至2017年8月,赵银锋、李小丽、李国喜生产假冒“脉动”等注册商标的产品。
2017年6月,芮宗超参与生产。
2017年8月18日,漯河市公安局沙北分局捣毁该制假窝点,在生产现场查获脉动运动饮料2326箱。
2018年6月30日,漯河市郾城区人民法院以假冒注册商标罪,包括假冒“脉动”注册商标的犯罪行为,分别判处赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜有期徒刑,并分别判处罚金110000元、60000元、60000元、40000元,赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜均已缴纳罚金。
同案犯李三辉作另案处理。
达能公司尚未对李三辉提起侵害商标权诉讼。
本院认为,本案的争议焦点是:1.赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜的行为是否构成侵害商标权的侵权行为;2.如果构成侵权行为,责任符合承担。
一、关于是否构成侵害商标权问题。
《中华人民共和国商标法》第五十七条 第一项 规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商标上使用与其注册商标相同的商标的;”本案中,达能公司享有“脉动”注册商标专用权,赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜未经达能公司授权许可,擅自在第35类相同产品上使用与达能公司相同的注册商标,其行为已经构成侵害注册商标专用权的侵权行为。
二、关于侵权责任如何承担问题。
《中华人民共和国商标法》第六十三条 第一款 规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
”第六十三条第三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
”本案中,各方当事人均没有提供证据证明达能公司因被侵权所受到的实际损失,赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜因侵权所获得的利益,“脉动”注册商标许可使用费等事实,同时考虑到赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜已经支付27万元罚金,且同案犯李三辉也应承担赔偿达能公司经济损失的责任,故本院根据侵权行为人的侵权情节、数量、范围等因素,酌定赵银锋、李小丽、睿宗超、李国喜赔偿达能公司经济损失6万元。
达能公司为制止侵权行为所支出的合理费用,本院根据诉争标的金额、侵权情节等因素,酌定赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜赔偿达能公司合理开支费用1万元。
赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜作为共同侵权人,应当连带赔偿达能公司经济损失、合理开支等费用共计7万元。
综上所述,达能公司的诉讼请求事实清楚,证据充分,于法有据,应予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条 第一项 、第六十三条 第一款 、第六十三条 第三款 ,判决如下:
被告赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告达能(中国)食品饮料有限公司经济损失(含合理开支费用)共计7万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元,由被告赵银锋、李小丽、芮宗超、李国喜共同负担。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉至河南省高级人民法院。

审判长宋跃武
审判员于凤鸣
审判员陶京涛
二〇一九年五月十五日
法官助理任伟鹏
书记员XX尕

公益活动标识与商标

像零鱼翅、地球一小时、粉红丝带这些公益活动标识与商标之间是什么关系呢?
首先,商标是商业标识的简称,就把非商业性的标识排除在外了,而公益活动的标识由于并非商业性使用,基本上是不视为商标,也不会注册为商标;
其次,即使有公益活动的发起机构或管理机构将这些标识申请注册商标,也是为了防止被他人用于不正当的目的,并非为了自己的商业性使用,或者说主要不是服务于商业利益,例如奥委会就拥有奥林匹克标识的商标权,但那是为了取得许可授权收入,以补贴奥运会的开销;
最后,公益活动标识要申请注册为商标,一样要同其他的申请商标一样经受显著性考察,缺乏显著性的标识不能成为注册商标。

游戏名称与游戏商标的关系

传奇是游戏名称,唯美德及/或盛大才是游戏的商标,因为商标本质上是提供给消费者以便消费者辨识产品生产者或服务提供者的标识。作为一个游戏玩家,看到游戏界面正中显示的传奇字样,是根本无法确定游戏服务的提供者是谁,他只有把目光移到屏幕左下角或右下角,看到唯美德或盛大的标识后才能确认这款游戏的开发商是唯美德,运营商是盛大。也即,唯美德及/或盛大才是游戏的商标。
唯美德推出传奇2之际已经与盛大闹翻了,委托了广州的一家公司做运营商,这一事实也佐证了我的观点——传奇只是游戏名称,并不是商标,我们不要因为看到唯美德或盛大在第41类第5组注册了传奇商标就匆忙地认为传奇这款游戏的商标就是传奇。
附带说一句,剑灵这款游戏的商标并不是剑灵,而是腾讯这个词及游戏登陆界面出现的腾讯LOGO;梦幻西游的商标并不是梦幻西游,而是网易这个词及游戏登陆界面出现的网易LOGO。

将权利人指令销毁的商品流入市场能否构成假冒注册商标罪

在权利人与销毁服务公司按照销毁服务合同的约定交付待销毁产品那刻起,权利人已经撤销了对该批产品的商标授权,撤销授权不一定非要在商品上盖报废戳,签订销毁合同交付待销毁产品也就是明确告知合约相对方这批产品上的商标授权已被撤销,合约相对方在明知商品被撤销商标授权的前提下还将之流入市场,数额巨大的,符合假冒注册商标罪的构成要件。
未经许可使用他人注册商标,可以是积极的行为,也就是在未经授权生产的商品上加贴权利人商标标识,也可以是消极的行为,也即将权利人撤销了授权的商品流入市场,但本质上都是违背权利人的意愿使用其注册商标。不能机械地认为一定要包含私自加贴商标标识这个动作才能构成假冒注册商标罪。比如说强奸罪,一般包含暴力,但认为一定要有暴力情节才能构成强奸罪那就机械了,下药可以构成,语言威胁也可以构成的。

实用美术作品著作权的国际保护

青岛市中级人民法院审结的一起涉外地毯图案著作权纠纷案,是一起我国加入《伯尔尼公约》后,侵犯公约成员国国民实用美术作品著作权的典型案例。在实用美术作品是否受著作权法保护理论界依然争执不清的今天,该案的审理可谓意义重大,倍受国内外媒体的关注,同时也对法院今后处理同类案件起一定借鉴作用。
[案情简介]
本案有三方当事人:原告美国复兴地毯公司、被告山东省特艺品进出口公司(以下简称特艺品公司)、被告河北省吴桥县对外经济贸易局瑞丰公司(以下简称瑞丰公司)。原告复兴地毯公司系在美国登记注册主要生产经营地毯的公司。从一九九五年十二月十二日起,原告陆续将其委托他人创作的十四幅中世纪风格的地毯图案向美国国家版权局申请版权登记,并获得美国国家版权局颁发的版权登记证书,该版权登记证书注明作者为复兴地毯公司,登记的作品是用于各种尺码的地毯,这十四份版权证书还分别注明了登记号、作品名称、登记生效日、创作完成年份、首次发表日等,并附有相应作品的图片。被告特艺品公司是一家经营特种工艺品的进出口公司,被告瑞丰公司是一家生产地毯的公司。一九九六年初,被告特艺品公司向被告瑞丰公司提供地毯图案,委托瑞丰公司加工生产地毯,在生产的地毯当中,有六种地毯的图案与原告版权登记的图案相同,且被告特艺品公司已将这部分地毯出口销售。原告认为两被告的行为侵犯了其著作权,遂向法院提起诉讼。
原告诉称:原告是一家在美国纽约注册生产地毯的公司,其创作的“奥比森”皇宫地毯系列图案深得广大用户的喜爱,其中大部分作为美术作品已在美国国家版权局进行登记。中美两国均是《伯尔尼公约》的成员国,根据该公约规定,原告的“奥比森”地毯图案作为美术作品应受中国著作权法的保护。两被告未经原告许可使用原告享有著作权的图案制造、收购、出口地毯的行为已构成对原告作品的复制发行,侵犯了原告的著作权。请求法院判令两被告立即停止侵犯原告著作权的行为并赔偿给原告造成的经济损失。
被告进出口公司的主要抗辩理由为:原告享有著作权的证据不足,本案涉及的地毯图案并非原告创作完成。再者原告的地毯图案是一种工业品的外观设计,应作为工业产权进行保护。被告是根据国外客户定单及图片制作地毯,主观上没有侵权恶意,客观上被告无法确认国外客户的委托加工的图片是否侵权,因此被告不应承担侵权责任。
被告瑞丰公司辩称,本案所涉及货物的图案系由特艺品公司提供,委托瑞丰公司加工,瑞丰公司从事大量的委托加工业务,没有力量每批业务都去检查图案是否有人登记,在什么地方登记,因此瑞丰公司在主观上毫无侵权动机,更无侵权的故意,故不应承担侵权责任。
青岛市中级人民法院经审理认为,原告诉称拥有著作权的十四种专用于地毯的设计图案,已在美国国家版权局进行了登记,该图案虽具有中世纪地毯风格,但不能因此而否认其创作性,符合作品的构成要件,一经完成,原告即享有著作权。虽在诉讼过程中,被告对原告之著作权主体资格以及作品是否具有创作性提出了异议,但未能提供足够的证据支持其抗辩主张,法院根据美国国家版权局出具的版权证书,确认原告为上述作品的著作权人。根据《伯尔尼公约》和我国著作权法,原告在美国发表的十四种地毯设计图案最低应作为美术作品受我国著作权法保护。被告认为原告的地毯图案是一种工业品的外观设计,应作为工业产权进行保护,法院认为寻求何种救济方式是原告的权利,原告要求得到保护的是其拥有的著作权,法院即依据著作权法对原告的著作权进行保护。本案被告作为经营特种工艺品的进出口公司应对其经营的地毯图案是否有权利瑕疵尽到注意的义务,由于其在接受委托时未尽到注意义务,其主观上具有过错,因此被告特艺品公司委托他人在地毯上使用与原告享有著作权相同的图案已构成对原告著作权的侵犯。被告瑞丰公司的生产行为亦侵犯了原告的著作权,两被告应停止对原告著作权的侵犯并承担原告因此而造成的损失。
青岛市中级人民法院依据《伯尔尼保护文学艺术作品公约》(1971年,巴黎文本)第二条(七)项和《中华人民共和国著作权法》第二条第三款、第四十六条(二)项、第五十二条第一款的规定作出一审判决,判决两被告立即停止制造、销售侵犯原告著作权的地毯;被告特艺品进出口公司赔偿原告的经济损失十一万六千元。
[本案涉及的法律问题]
一、实用美术作品著作权的国际保护
二、本案著作权人与美国版权登记制度
三、雇佣作品著作权的归属
四、本案的归责原则
五、关于本案的法律适用问题
[有关法律问题及案件评析]
一、实用美术作品著作权的国际保护
实用美术作品是指为实际使用而创作或创作完成后实际使用的美术作品,它同工业品的外观设计实际上没有差别,只不过后者作为一种专利权要履行登记手续而已。大多数国家的版权法明确保护实用美术作品(通常用“实用艺术作品”这个概念,笔者认为此概念包含了实用美术作品),虽然创作的目的是为了实际使用,但其中也凝聚着人们无形的智力劳动。《伯尔尼公约》中使用了“实用艺术作品”这个概念(有些中文译本译为“实用美术作品”),但在最初的文本中未被列为保护对象,直至1948年《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本,实用美术作品才成为保护的对象? ,该公约1971年巴黎文本,对实用美术作品的保护更加强化了,具体表现为,在第二条(一)项列举了该公约保护对象中含有“实用艺术作品”;第二条(二)项规定,成员国须以国内立法确认对文学艺术作品(含有实用美术作品)进行保护;第二条(七)项确定最低保护原则,规定各成员国既可以将实用艺术作品作为一种设计进行保护,也可以作为一般艺术品进行保护。由此看来,根据《伯尔尼公约》的最低保护原则,凡是未在本国立法中明确保护实用美术作品的成员国,应将实用美术作品作为一般美术作品进行保护。在我国对实用美术作品是否享有著作权,学术界争议较大,立法者也没能解决这个问题,你我玩小游戏,我国现行《著作权法》未明确对实用美术作品进行保护,也可以说不保护实用美术作品,在加入《伯尔尼公约》前,为了同该公约接轨,国务院于1992年颁布了《实施国际著作权条约的规定》明确了对外国人的实用美术作品给予版权保护,这样形成了中国人的实用美术作品同外国人实用美术作品在我国著作权法面临不同待遇的尴尬局面,外国人的实用美术作品的待遇要高于本国的国民。因此要忠告我国生产、经营工艺美术品的单位注意,虽然国内的这类产品不一定受到著作权法的保护,但外国人的此类产品是受著作权法保护的,盲目生产经营可能导致对外国人著作权的侵犯,本案被告即侵犯了外国人此类产品的著作权? 。
本案原告的作品是一种专用于地毯的图案,原告认为应作为美术作品受到保护,而这种图案脱离地毯后能否独立存在,能否抛开地毯来谈它的保护问题是原被告争点之一。笔者认为,作品本身是一种智力成果,不具有物质形态,从作品的这一特征来看,著作权保护的是作品的表现形式,而不是保护其附着物或者说固定物。既可以将实用美术作品视为外观设计,作为一种工业产权进行保护,也可以作为美术作品进行保护,在这方面,权利人有选择权。但是,如果权利人主张把实用美术作品作为美术作品依著作权法进行保护,则仅能保护实用美术作品上具有独创性的造型或图案,而不保护实用美术品本身,简单地讲,只保护其“艺术性”而不保护其“实用性”,联系本案,由于地毯图案同样具有美的欣赏价值,著作权法只保护“地毯图案”而不保护地毯。这也与上文讲的《伯尔尼公约》最低保护原则想吻合。由此可见,根据《伯尔尼公约》和我国著作权法,原告的作品最低应作为美术作品受到保护。
二、本案著作权人与美国版权登记制度
本案为涉外著作权侵权纠纷案件,原告是一家美国公司,其作品完成于美国,在案件审理过程中,原告是否为作品的著作权人是双方当事人的争点之一,也是法院审理该案首先应解决的问题。原告称拥有著作权的地毯图案已在美国国家版权局进行了登记,并向法院提交了美国版权局颁发的版权证书,该证据在美国进行了公证,中国驻美使领馆也予以认证,具有证明力。至此,原告就其著作权人主体资格事实已完成举证任务,如被告对原告著作权人的资格问题有异议,应承担举证责任,在案件审理过程中,被告未能举证否认原告的著作权人资格,法院则依据版权证书确认原告地毯图案著作权人,也就是说美国国家版权局的版权证书是法院认定原告为作品著作权人的关键证据。由于我国对作品采取自愿登记原则,在审理国内著作权纠纷时,很少涉及版权登记证书(计算机软件侵权案件除外),而美国版权法规定其本国的版权所有者提起侵权诉讼的前提条件是进行版权登记。
  美国是世界上最大的图书、音像、计算机软件市场,它的版权制度变化对世界版权领域起着重要作用。美国国会于1790年通过一部版权法,此后该法于1831年、1909年和1976年经过了四次修订。众所周知,《伯尔尼公约》系国际著作权保护水平最高的一个国际公约,美国为了缩小其版权法与《伯尔尼公约》之间的距离,使其国民的作品在世界范围内受到最大限度保护(现已有110多个国家加入《伯尔尼公约》),于1976年修改了版权法,同以前的版权法相比,该版权法已将版权登记的作用降到最低,只是作为提起诉讼的一个先决条件,“只要在诉讼前完成登记,即使登记是在发现侵权之后进行的,仍有权起诉”? ,使强制性版权登记成为历史。但是,我们看到,美国1976年版权法与《伯尔尼公约》在对作品的自动保护方面还是有一定差距,根据《伯尔尼公约》的自动保护原则,作品一经创作完成,即产生著作权,无须履行其他手续。为了弥补这一差距,《美国注释法典》第17编第411条a款规定:“除诞生于美国之外《伯尔尼公约》成员国的作品,版权所有者在进行登记前,不得提起侵权版权的诉讼”,这样,对非美国的《伯尔尼公约》成员国予以区别对待,既顺应了《伯尔尼公约》的要求,又延续了其本国的传统。笔者认为,把登记作为诉讼的前提便于当事人诉讼,特别是跨国进行的著作权诉讼,经合法程序认证的版权证书,便于法官认定事实,有利于及时地对权利人进行保护。但大可不必通过法律的形式对此作强行规定,因为权利人是自己利益的最佳判断者,是否对作品进行登记应由权利人自行决定。就象我国于1991年颁布的《计算机软件保护条例》,虽规定了进行软件著作权登记是提起软件权利纠纷诉讼的前提,但实际上被最高人民法院1993年的司法解释所否认,说明最高法院坚持了“作品一经完成即享有著作权”这一基本原则。
  三、雇佣作品著作权的归属
  在本案审理过程中,原告在谈到作品的来源时,称这十四幅作品系雇佣作品,而被告认为其著作权不一定属于雇主。就雇佣作品著作权归属问题,大陆法系和英美法系的确存有差异,大多数大陆法系国家,如德国、法国认为受雇佣、委托所创作的作品,其著作权属于作者,其主要理论依据是只有自然人才具有创造力,法人事实上不可能直接创作,因此作者只能是自然人。而许多英、美法系国家则认为雇佣作品或委托作品的著作权原应属于作者,但应视为转让给雇主或委托人,因此,雇主或委托人是著作权的主体。我国著作权法采用大陆法系观点,其中第十七条规定“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定。合同未作明确约定或没有订立合同的,著作权属于受托人。”可见,在雇佣、委托作品著作权归属问题,中、美两国法律发生冲突,由于作品的起源国为美国,本案应当以美国版权法来确定雇佣作品的著作权归属。
  四、本案的归责原则
  我国民法通则第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家和集体财产,侵害他人的财产、人身的,应当承担民事责任。”由此可见,我国民事侵权的基本归责原则为过错原则,著作权是一种民事权利,其归责原则亦应遵循我国民法基本理论框架,因此著作权侵权的归责原则为过错原则,这也与我国著作权法第四十五条、第四十六条规定相符。“过错推定原则是过错原则的一种特殊表现形式”?,它是指在适用过错原则的前提下,根据某些情况,由损害事实本身推定行为人有过错,并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。适用过错推定原则,受害人诉行为人侵权,只要证明行为人已造成损害事实,无需证明行为人具有过错,行为人如不能证明其无过错,则可推定侵权行为人有过错。过错推定原则的特殊性在于其举证责任倒置,即由行为人承担证明其无过错的举证责任,否则推定其有过错并承担民事责任。知识产权最鲜明的特点是具有无形性,一般来讲物权受到侵害,损害后果比较直观,比如:某人有三只羊,被偷去两只,还剩一只,损害后果显而易见,但知识产权不同,如:某人有三部作品,有两部作品被盗版,但权利人对这两部作品并不因为盗版而丧失占有,从中可以看出知识产权与其他民事权利之间的微妙差别。难怪有位学者在谈到侵权法时曾形象地比喻“就象观看拳击比赛,任何人都能看到拳头打在鼻子上,然而知识产权却与此不同,一下子很难讲这一拳头打在哪里”? 。在审判实践中,权利人特别是知识产权的权利人要证明侵权行为人有过错,往往比较困难,这也是由知识产权的无形性造成的,过错推定原则,使权利人处于有利位置,切实地保护了权利人的合法权益。
  本案第一被告特艺品公司即是以无过错进行抗辩,它认为委托加工的地毯是接受国外客户的定单和图片,其主观上没有过错,不应承担侵权责任。但法院最终认定特艺品公司侵犯了原告的著作权,判决书是这样表述的“被告作为经营特种工艺品的进出口公司,应对其经营的地毯图案是否存在权利瑕疵尽到注意的义务,由于其在接受委托时未尽到注意义务,主观上具有过错,……被告的行为构成了对原告作品的复制,侵犯了原告的著作权”。从中可以看出,被告的不作为是具有过错的,这是构成侵权的前提,法院并没有让原告承担证明被告有过错的举证责任,这是运用了过错推定原则。有人甚至认为我国法院在认定著作权侵权时这种现象实际上是确定一种“无过错责任”。如果说特艺品公司作为一家进出口公司负有注意义务之说,第二被告地毯生产厂很难讲有这种义务,它往往是接受委托进行加工生产,很难尽到注意的义务,笔者注意到,法院虽确定第二被告的生产行为侵犯了原告的著作权,但只是判决停止侵权,未让其承担赔偿责任。我国著作权法中虽无“善意侵权”一说,但如果认定该生产厂无过错,作为生厂家家通过诉讼知晓作品中的权利归属,同样可以判决其停止生产,这两种结果应该说是相同的。至于生产厂家因该生产行为所获利益,是不是可以作为“不当得利”返还,值得商榷,理论界对此也有所争议。
  美国的斯托里法官曾经说过“专利和版权的保护方法,与任何其他属于法庭辩论的案件类型相比,它们更接近那种可以被称为法律玄学的东西,而区别在于,或至少可以说,它们高深莫测,难以捉摸,有时及稍纵即逝的”。由于著作权这种鲜明特点,在我国学术界对侵权著作权采用无过错原则的呼声很高,在侵权行为法比较发达的德国,过错责任是承担民事赔偿责任的前提,但无过错往往也要承担一定的民事责任,如知识产权侵权案件中的停止侵害、销毁侵权制品等? 。大多数《伯尔尼公约》成员国已经在知识产权领域确立了无过错原则,但我国这方面的立法工作明显滞后,这种差距在审理国内著作权纠纷或许不明显,但在审理涉外著作权纠纷时,这种差距显得很明显。中国的法官很难对《伯尔尼公约》成员国的权利人说中国的那家销售侵犯版权产品的商店是无过错的,不应承担侵权责任,因为这样做会被认为违反了《伯尔尼公约》,于是中国的法官会给销售侵权产品商店确定一种义务,而这种注意义务往往很难尽到,实际上远不如确立无过错原则或者说“严格责任”直截了当。我国的著作权法的修订已进入议事日程,作为世界二大版权公约的成员国,何时能与国际接轨,确立一种著作权的无过错侵权责任,无论对权利人保护,还是对法院审理著作权侵权案件无疑是有利的。但这仅是一种学术上的研究、探讨,法院作为国家的审判机关,其判决还是要依据我国现行的法律,在著作权法未修订前,侵犯著作权的归责原则,仍为过错原则。
  五、关于本案法律适用问题
  本案是一起涉外著作权的侵权案件,在法律适用问题上较为复杂,根据我国宪法规定,国际条约是我国法律渊源之一,同时,我们著作权法第二条第三款规定,“外国人在中国境外发表的作品,根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权,受本法保护”,这一条体现了我国对涉外著作权法律保护的基本原则,而中、美两国在著作权领域恰恰有着较为特殊的关系。一九九二年一月十七日,中国与美国政府签订了《关于保护知识产权的谅解备忘录》,根据该备忘录规定,美国国民的作品自一九九二年三月十七日起受中国法律保护。此外,为了全面建立涉外著作权关系,我国政府还于一九九二年十月份分别加入了《世界版权公约》和《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》,而美国政府先于我国加入这二个公约,这样中、美两国既签订有协议,又同为两个公约的成员国,而这三部国际条约的基本原则又有相同之处,如何运用而又避免重复引用是个难题,法院最终选择了《伯尔尼公约》主要基于以下考虑:
  首先,《中美谅解备忘录》虽然两国之间的特别约定,但从其内容来看,其中涉及著作权的规定,实际上是过渡性的,规定中国在加入《伯尔尼公约》前对美国国民作品予以保护,因此,在中国加入《伯尔尼公约》之后,备忘录中涉及著作权部分实际上已被公约所取代,失去了意义。因为本案涉及作品侵权时间并非这一过渡时期,因此适用该《备忘录》解决这一纠纷显得不很恰当。
  其次,《伯尔尼公约》与《世界版权公约》同为国际著作权保护公约,但是《世界版权公约》只是在保护水平上略低于《伯尔尼公约》? 。《伯尔尼公约》经过七次修订已成为公认的保护水平最高著作权国际公约,其“国民待遇原则”、“自动保护原则”、“独立保护原则”、“最低保护限度原则”等四大原则已成为国际著作权保护的基本原则。从保护权利人角度考虑,法院选择适用了保护水平最高的《伯尔尼公约》。

安阳杜蕾斯商标侵权案

原告:利洁时(中国)投资有限公司,住所地:北京市朝阳区东大桥路9号楼4单元501室内D07-D09单元。

法定代表人:习纳,该公司总经理。

委托诉讼代理人:胡悦,河南兴邺律师事务所律师。

委托诉讼代理人:胡群林,广东创品律师事务所律师。

被告:杨新明,男,汉族,1959年7月20日生,住安阳县。

现在河南省内黄监狱服刑。

被告:杨少伟,男,汉族,1984年9月16日生,住安阳县。

系杨新明之子。

委托诉讼代理人:郝东杰,河南今鼎律师事务所律师。

原告利洁时(中国)投资有限公司(以下简称利洁时公司)与被告杨新明、杨少伟侵害商标权纠纷一案,本院于2018年5月14日立案受理后,依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。

原告利洁时公司的委托诉讼代理人胡群林,被告杨新明,被告杨少伟及其委托诉讼代理人郝东杰到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

利洁时公司向本院提出诉讼请求:1、判令两被告赔偿原告经济损失(含合理费用)人民币90万元;2、判令两被告在《中国消费者报》上就其侵权行为向原告发表道歉声明;3、判令两被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由:LRC制品有限公司(以下简称“商标权利人”)是第1511148号“durex”商标及第3183267号“杜蕾斯”商标(以下合称“涉案商标”)的注册人,其中第1511148号“durex”商标于2011年1月21日核准注册,第3183267号“杜蕾斯”商标于2003年6月7日核准注册。

涉案商标一直被使用于商标权利人生产、销售的杜蕾斯安全套产品,经过商标权利人长达十几年的大力宣传以及杜蕾斯产品的过硬品质,早已在广大消费者中形成了良好的口碑,在行业内极具知名度。

原告利洁时公司经商标权利人的委托授权,代理其在中国境内的反假冒案件以及商标权利人关于商标、著作权和反不正当竞争权利的相关案件,有权对侵害商标权利人知识产权的个人或单位提起民事赔偿。

2013年10月29日至2015年5月22日,被告杨新明、杨少伟先后在郑州以及安阳县水冶镇辅岩路租赁民房作为仓库,通过阿里巴巴和淘宝网店向全国各地销售假冒伪劣的杜蕾斯、第六感、杰士邦等品牌避孕套。

2015年5月22日,安阳县公安局在被告杨新明、杨少伟位于安阳县水冶镇辅岩路与铁东路交叉口向北200米路东一仓库内查获大量避孕套,2015年10月26日,经河南资产评估事务所有限公司评估,扣押物品193批次,价值2155245元。

经国家乳胶制品质量监督检验中心检验,被告库存的避孕套是假冒伪劣产品。

另外通过电脑数据核查,2013年10月29日至2015年5月22日期间,被告杨新明、杨少伟先后通过阿里巴巴和淘宝网店向全国各地批发零售假冒杜蕾斯、第六感、杰士邦、冈本等品牌的避孕套货值703035元,被告杨新明、杨少伟实际销售假冒伪劣的避孕套价值为408076.13元,案发时被查获未销售物品的价值为99656.5元,河南省安阳县人民法院认定杨新明、杨少伟构成生产、销售伪劣产品罪,并作出了(2016)豫0522刑初130号刑事判决书。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条 的规定,被告非法销售假冒的“杜蕾斯”安全套,大量使用了涉案商标,已经严重侵犯了商标权利人的注册专用权,对原告的商誉造成了极大的负面影响,并给原告造成了较大的经济损失,依法应当承担停止侵权、消除影响并赔偿损失等民事责任。

杨新明辩称:1、我经营有郑州市管城区杨氏保健品商行,有正规的营业执照,只是因为法制意识比较淡薄,在合法经营的同时销售了一些伪劣产品,对原告造成了损害,我向原告赔礼道歉,并保证以后不再做违法的事情;2、杨少伟系受我雇佣,其不应该承担赔偿责任;3、安阳县人民法院刑事判决书虽然认定我的销售价值为40多万元,但共计包括5个品牌,其中杜蕾斯所占比例很小,安阳县人民法院刑事判决书对我已经作出了惩罚,原告要求的赔偿数额太高。

请求人民法院依法公正判决。

杨少伟辩称:1、我是给杨新明打工的,我不是经营者,不是本案的适格被告;2、原告主张90万元的经济损失缺乏事实和法律依据;3、本案侵权行为并没有给商标权利人造成名誉和商誉上的损害,应当驳回原告关于赔礼道歉的诉讼请求。

原告利洁时公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据:1、第1511148号“durex”商标注册证及核准续展注册证明,第3183267号“杜蕾斯”商标注册证及核准续展注册证明,拟证明原告所主张的注册商标均在有效期内,应当受到商标法保护;2、(2016)豫0522刑初130号刑事判决书,拟证明被告杨新明、杨少伟销售假冒“杜蕾斯”避孕套的行为对原告商标权造成的伤害;3、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评[2014]第039706号异议复审裁定书,拟证明第3183267号注册商标曾被认定为驰名商标;4、火车票等票据,拟证明原告为维权所支出的费用。

杨少伟质证称:1、商标注册证和续展证明不是原件,不予认可;2、对于刑事判决书真实性无异议,但其所认定的数额包含杜蕾斯、第六感、杰士邦等多个品牌,杜蕾斯所占比例很小,且不能证明我是经营者;3、异议复审裁定书不能作为本案中证明杜蕾斯知名度的证据;4、对火车票等4张票据真实性无异议,但不应由杨少伟承担。

杨新明质证称:同杨少伟的质证意见。

被告杨新明未向本院提交证据。

被告杨少伟提交了如下证据:1、(2016)豫0522刑初130号刑事案件开庭笔录,拟证明销售货值40余万元中包含多个品牌,杜蕾斯占比很小;2、郑州市城管区杨氏保健品商行营业执照信息,拟证明实际经营者是杨新明而非杨少伟。

利洁时公司质证认为:1、开庭笔录只是单纯的口供,不足以证明杨少伟主张的事实;2、对工商登记信息真实性无异议,但与本案没有关联性。

杨新明质证认为:同意杨少伟的意见。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人的举证、质证情况,综合双方当事人提交的证据材料,本院认定事实如下:

(一)LRC制品有限公司是第1511148号“durex”注册商标、第3183267号“杜蕾斯”注册商标的所有权人,其中:第1511148号“durex”注册商标核定使用商品为第10类,即:避孕套,避孕用具,注册有效期为2001年1月21日至2011年1月20日,经核准续展,注册有效期自2011年1月21日至2021年1月20日。

第3183267号“杜蕾斯”注册商标核定使用商品为第10类,即:避孕套,非化学避孕用具,卫生避孕用具,预防感染用避孕用具,注册有效期为2003年6月7日至2013年6月6日,经核准续展,注册有效期自2013年6月7日至2023年6月6日。

(二)LRC制品有限公司于2016年1月12日出具《授权委托书》,授权原告利洁时公司代理其在中国的反假冒案件以及保护其公司已注册和未注册商标、保护企业名称、著作权和反不正当竞争权利的相关案件,请求有关行政和司法机关对侵权人的侵权违法或犯罪行为追究法律责任。

(三)河南省安阳县人民法院于2016年11月28日作出了(2016)豫0522刑初130号刑事判决书,认定:2013年10月29日至2015年5月22日,杨新明、杨少伟先后在郑州以及安阳县水冶镇辅岩路租赁民房作为仓库,通过阿里巴巴和淘宝网店向全国各地销售假冒伪劣的杜蕾斯、第六感、杰士邦、冈本牌避孕套。

2015年5月22日,安阳县公安局在杨新明、杨少伟位于安阳县水冶镇辅岩路与铁东路交叉口向北200米路东一仓库内查获大量避孕套,同日被安阳县食品药品监督管理局扣押,后移交安阳县公安局。

2015年10月26日,经河南资产评估事务所有限公司评估,扣押物品193批次,价值2155245元。

2015年9月18日,经国家乳胶制品质量监督检验中心检验,库存杜蕾斯、杰士邦、第六感、冈本OK(日文)和GODMA避孕套是假冒伪劣产品,杨新明、杨少伟尚未销售或库存的数量共计99589盒或支。

按照销售中间价计算未销售伪劣产品总价值为99656.5元。

通过电脑数据核查,2013年10月29日至2015年5月22日期间,杨新明、杨少伟先后通过阿里巴巴和淘宝网店向全国各地批发零售假冒杜蕾斯、第六感、杰士邦、冈本等品牌的避孕套,货值703035.08元,其中退货退款10275.9元,其他商品为102850.81元,名为杜蕾斯避孕套实为情趣内衣为金额95499元,正品杜蕾斯避孕套销售金额86333.84元,杨新明和杨少伟实际销售假冒伪劣的避孕套价值为408076.13元。

2015年5月22日,杨新明、杨少伟被安阳县公安局民警在其家中抓获归案。

案发后杨新明、杨少伟退出违法所得408076.13元,暂扣于安阳县人民法院。

河南省安阳县人民法院以生产、销售伪劣产品罪,判处杨新明有期徒刑四年,并处罚金30万元;判处杨少伟有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金25万元;涉案假冒伪劣避孕套由扣押机关安阳县公安局予以销毁;违法所得408076.13元予以没收,由扣押机关安阳县人民法院上缴国库。

本院认为,LRC制品有限公司所有的第1511148号“durex”注册商标和第3183267号“杜蕾斯”注册商标均在有效保护期内,依法应予以保护。

利洁时公司虽不是商标所有权人,但其已获得LRC制品有限公司的授权,有权以自己的名义提起本案商标侵权诉讼。

杨新明、杨少伟销售的“durex”、“杜蕾斯”避孕套经鉴定不是LRC制品有限公司生产的商品,但其所使用的商标与LRC制品有限公司的第1511148号“durex”和第3183267号“杜蕾斯”注册商标相同,根据《中华人民共和国商标法》第五十七条 第(二)项 的规定,构成了对LRC制品有限公司注册商标专用权的侵犯。

被告杨新明、杨少伟销售该侵犯他人注册商标专用权的避孕套,属于《中华人民共和国商标法》第五十七条 第(三)项 规定的侵权行为。

杨新明称其经营有郑州市管城区杨氏保健品商行,有正规的营业执照,其虽然有工商登记的合法形式,但在实体上构成了商标侵权,形式合法不能成为侵权行为产生或者继续的依据,其辩称不构成商标侵权的理由不能成立。

杨少伟辩称其是受杨新明雇佣的,不应承担还款责任,但其并未提供雇佣的相关证据予以证明,且与刑事判决书认定事实相悖,其该辩称不能成立。

关于赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条 第一款 的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中,权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定,而刑事判决书已经认定杨新明、杨少伟的违法所得为408076.13元,故本案赔偿数额可以按照侵权人所获得的利益确定。

因该数额实际包含了销售假冒杜蕾斯、第六感、杰士邦、冈本、GODMA等五个品牌的违法所得在内,结合杜蕾斯的品牌价值和知名度,本院确定杨新明、杨少伟销售假冒杜蕾斯避孕套的违法所得为10万元。

考虑到原告为维权所支付的交通费、住所费、律师费等必要开支,本院确定原告利洁时公司的维权合理费用为1万元。

以上经济损失和维权合理费用共计11万元。

关于原告利洁时公司要求判令杨新明、杨少伟登报道歉的诉讼请求,因商标权是财产性权利,《中华人民共和国商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》均未规定登报道歉这一责任形式,本院对利洁时公司的该项主张不予支持。

综上所述,依照《《中华人民共和国商标法》第五十七条 第(三)项 、第六十三条 、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条 、第十七条 的规定,判决如下:

一、被告杨新明、杨少伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告利洁时(中国)投资有限公司经济损失110000元;

二、驳回原告利洁时(中国)投资有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12800元,由原告利洁时(中国)投资有限公司负担7000元,由杨新明、杨少伟负担5800元。

如不服本判决,可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于河南省高级人民法院。

审判长智咏梅

审判员吕建伟

审判员赵中友

二〇一八年十月二十二日

书记员李佳佳

企业应学会保护自己

2002年6月3日
在采访过程中,统一公司和专利局都表示,“鲜橙”“红茶”“绿茶”等都是通用名词不能作为一个商标注册,而统一鲜橙多在外包装上确实存在失误:比如字体不应该直接用电脑字体,而应该经过设计形成自己的知识产权,这不能不说这是统一鲜橙多当年的疏忽。
华进专利商标代理有限公司知识产权律师胡群林认为,除非统一公司能够向法院提供证据,证明“鲜橙多”是统一公司独创,并且有一定知名度才可以禁止别的企业使用该名称,用反不正当竞争法相关条例来保护自己的权益。等起了纠纷再来收集证据,难度肯定很大。
胡群林认为,企业尤其是经营饮料这个相当容易模仿的行业,在新产品上市以前就应该保护自己。作为一个企业使用一个名称标识,必须考虑能否注册的问题,不能作为自己独有的名称尽量不用,否则自己创造出来的东西不能禁止其他企业使用,就会给对手提供了“搭便车”的机会。由于出现通用名词不能注册成一个商标的时候,必须把产品名称的字体进行特殊设计,在知识产权局进行版权备案,禁止其他企业使用相同的字体。(记着:广州信息时报黄汉英)

李晓蕊:谈代写论文的著作权

时下,我们对“枪手”这个词并不陌生,这类人的主要工作是代写论文、代人考试等等,尤其是委托他人代写论文,在我们生活中上演着,并呈愈演愈烈的趋势,从过去的隐蔽状态,发展到今天走上街头公开宣传,大张旗鼓地在平面媒体、网络上做广告。代写论文的生意虽然如此红火,存在的问题却很多,在实践中也引发了诸多的纠纷。代写人与客户之间究竟是什么法律关系?论文的著作权到底归谁?精神权利可否与作者分离?本文拟就这些问题做理论上的探讨,以期能引起人们对这个问题的关注。

勿庸置疑,论文代写人和定制人之间法律关系的产生是基于民事合同。表面上代写人接受定制人委托为其提供代写论文服务,双方签订的似乎是委托合同。然而,深入探究,我们会发现其实他们之间是承揽合同关系。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成一定工作,并交付工作成果,定做人接受承揽人的工作成果并支付报酬的合同。而定制人请求代写论文的合同,就其内容而言,表现为定制人向代写人支付报酬,代写人向定制人交付工作成果。论文的代写人实际上是承揽人,论文的定制人是定做人,代写人以自己的专业知识技能独立创作完成的论文是工作成果,该工作成果是附着在一定载体上的智力成果。当然,如果当事人在承揽合同中约定,承揽人创作完成的智力成果的著作权由委托人享有,那么,该承揽合同就不是一个单纯的承揽合同,而是一个包含著作权归属约定的混合合同了。根据我国《著作权法》第17条的规定,这类作品属于著作权法中的委托作品。从我国著作权法的相关规定来看,法律并不禁止出于学习、科研之目的委托他人创造作品。

代写的论文既然是委托作品,要搞清楚代写论文著作权归谁所有,只要弄明白委托作品的著作权归属,问题就会迎刃而解了。我国著作权法从保护作者权利的角度出发,对委托作品的著作权归属进行了规定。根据我国《著作权法》第17条规定,委托作品的著作权归属分为两种情况,其一,受托人和委托人可以自行约定著作权的归属;其二,在当事人没有特别约定的情况下,法律规定著作权属于受托人。这是因为受托人接受委托创作完成作品,是委托作品的作者。基于保护作者、鼓励创作的立法目的,在无约定的情况下,著作权应当被赋予受托人。当然,受托人在享有著作权的同时也受到一定的限制,譬如,受托人应当按照约定将委托作品提供给委托人使用,委托人有权在约定的范围内使用。如果没有约定使用范围,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用。此外,受托人行使著作权也应当遵循诚实信用、权利不得滥用等原则,不得妨碍委托人的正当使用。

值得一提的是,著作权包括精神权利(人格权)和经济权利两部分内容。当事人约定著作权的归属,究竟是约定著作权中的经济权利的归属,还是约定包括精神权利的经济权利在内的整个著作权的归属,对此,我国著作权法没有明确规定。司法实践中存在分歧,理论界也存在不同的看法。有学者认为,著作权的归属可全部从约定,也有学者认为参照《著作权法》有关职务作品以及著作权转让的规定,可以认定,包括著作权中的全部财产权以及除署名权以处的人身权在内的整个著作权的归属都是可以通过合同约定的。笔者认为,通过合同只能约定著作财产权利的归属,精神权利不可从约定,精神权利具有人身属性,与作者不可分离。

实际上,我们所称的精神权利,应该是作者的精神权利(人格权),而不是著作权人的精神权利。迄今为止,除中国的著作权法之处,还极少见到有任何国家的著作权法讲到“著作权人”的精神权利。绝大多数国家的著作权法均只讲“作者的精神权利”。英美的“版权”概念中本来就不包含精神权利,因此允许委托人取得整体的版权不会带来理论上的矛盾。就人格权的一般理论而言,人格权具有不可转让、不可继承、不可放弃的特征,而著作人格权与普通人格权的客体是一致的,即一种人格利益。从法律逻辑上可以推导出,著作人格权也不可转让、不可继承、不可放弃。因此,著作人格权与实际创作人的分离是违反基本法理的,只会破坏整个法学体系的协调,给我国著作权理论研究带来混乱,而且也不利于促进我国文化和科学事业的发展与繁荣,与著作权法的立法宗旨相去甚远。

认为著作人格权可以与作者分离的学者,多数犯了混淆权利行使与权利转让(或放弃)的错误。在现实生活中,代写人为他人代写论文并由他人署名发表,被许多人认为是代写人转让论文发表权与署名权的行为。这的确是一个误解。这种行为实质上是代写人行使发表权与署名权的一种特殊方式。由他人发表论文,类似于将个人隐私告诉他人,是代写人公开论文的意思表示。当代写人根据合同将论文交给定制人,并明知定制人会发表论文时,代写人(作者)就已经行使了“决定是否公开作品的权利”(发表权)。定制人将论文投给期刊杂志社只是一种没有意志成分的行为,而缺乏意志,“实际发表人”就不能是决定论文是否公开的发表权人。代写人同意在自己的作品上署他人的姓名,说明代写人愿意不公开自己与作品的关系,与署假名并无区别。这种情况不能解释为代写人放弃了署名权,而只能解释为以一种特殊方式行使署名权。如果认为这是署名权的转让,同意他人挂自己之名而获取稿酬的专家名人岂不是转让了姓名权?

一些学者可能担忧,如果允许代写人以这种特殊方式行使发表权、署名权,无疑会助长学术腐败,使一部分论文定制人不可告人的目的达到。比如,让人代写论文署自己姓名发表作为职称评定条件;让人代写学士论文、硕士论文甚至博士论文通过论文答辩获得学位。这实际是另外一个法律问题。对这些弄虚作假的舞弊行为法律是持否定评价的,例如《中华人民共和国学位条例》第17条规定:学位授予单位对于已经授予的学位,如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况,经学位评定委员会复议,可以撤销。试想,如果法律明文规定作者可以转让署名权等著作精神权利,则无异于法律支持论文定制人可以通过合同的形式出资买一个作者的身份。如此以来,花钱雇人写几篇学术论文、几本专著就成了“专家”,花钱请艺术大师代画几幅画又摇身一变成了“画家”,且全无被指控为“剽窃”的风险。这不仅会导致相关法律之间的矛盾冲突,而且也是对社会的欺骗、对读者的愚弄、对神圣法律的嘲讽。

同样的道理,论文代写人允许定制人对自己创作的论文进行修改,甚至是歪曲和篡改时也置之不理,不是对修改权、保护作品内容完整权的转让或放弃,而是以特殊方式行使权利,修改权、保护作品内容完整权没有与作者分离。他人对作品进行了修改、篡改,如果作者对这种行为能够容忍,说明作者承认变更后的作品与自己的思想仍保持一致,作品与作者之间的联系仍处于作者的控制之下,如果对作品的内容和形式变更过大,作者忍无可忍无法再忍时当然可以提出异议。

综上所述,论文代写人与定制人之间存在承揽合同关系,代写人创作的论文属于我国著作权法中的委托作品,论文的经济权利可从约定,但精神权利不可与作者分离。代写人为他人代写论文并由他人署名发表,或者容忍他人修改论文,是代写人以一种消极的特殊方式行使精神权利,而非精神权利的转让或放弃。代写人随时可以积极地主张精神权利,对他人的不当行为提出异议,到那时,一旦双方发生纠纷撕破脸皮对簿公堂,花钱请“枪手”捉刀代笔的舞弊作伪者必将名誉扫地,名利俱损,落个可悲下场。