卢蓓:专利律师:科技转化的最后一片拼图

A 转身之间,生物到专利法
事实上,今天我想聊的这个职业,相对规范的名字应当叫做“专利法律服务”,之所以我称之为“专利律师”,是因为我曾经无数次的向不明真相的吃瓜群众费力不讨好的解释什么是“专利法律服务”以及我名片上真正的职业头衔“专利代理人”到底是什么鬼,末了,人家大多回一句,“哦,原来是专利律师啊”。所以,为了尊重人民群众对于这一行的朴素认知,我们姑且称之为“专利律师”吧。
其实跟无数投身“生物”这条不归路的兄弟姐妹们一样,我从小的理想真的就是成为一个科学家,我还记得自己在进入高中的第一次班会上大言不惭的向全班宣布,自己的理想是为中国拿回诺贝尔奖。然后就是按部就班的高考,选择北大生科院,读书、进实验室、出国、念PhD,一直以来都和大多数理工科学生一样,从未想过自己会从事科学家以外的职业。
可是在某个冬夜的凌晨两点,我走出阪大工学部新落成的实验大楼,漫天的鹅毛大雪不期而至,突然间,觉得一切毫无意义,做一个亦步亦趋的科学家?发一些差强人意的paper?这不是我想要的生活。相信有一些读者可能也有类似的感受,科研工作虽然能给人带来成就感和乐趣,但是同时也常常伴随着让人难以忍受的压力和挫败感,两者孰轻孰重,如人饮水,冷暖自知。
“做一个亦步亦趋的科学家?发一些差强人意的paper?这不是我想要的生活”
于是,我作别科研,一转身,走进了这个在当时对我来说几乎是完全陌生的行业:专利法律服务。说老实话,当年虽然是在同门师姐的指引下走进这个行业,但是其实当时的我对于这个行业几乎是一无所知,唯一知道的信息就只有:入行的头几年主要的工作是翻译。在我十年短短的职业生涯中,我不止一次地感慨,当初投身这个行业时是多么的盲目,所幸当我真正开始慢慢了解和认识这个行业之后,我仍然不讨厌这个行业,甚至有那么一点点的喜欢和享受。因此,在这里我讲讲我作为从业十年的专利法律服务业者的一些体会和感想,希望我在这里分享的只言片语能够为后来者提供一些有用的信息,对看文的各位有所助益。

B 专利法律服务,到底是做什么的?
首先,一个常见的问题是,专利律师,也就是专利法律服务,到底是怎样一种职业?在回答这个问题之前,我想先介绍一下专利法律服务所涵盖的几大类具体职业:
专利代理人,主要从事专利文件撰写、专利审查意见答复以及出具专利法律意见等非诉讼业务,有时也会延伸到专利无效/侵权等诉讼业务。应该说,这一职业占据了整个专利法律服务就业市场的至少半壁江山,也是对法律基础缺乏的理工科毕业生最友好的一类职业。
这一服务首要的目的是帮助企业/个人获得能够有效保护其发明创造的专利权,并且在有需要时帮助维持其专利权的有效或者攻击他人的专利权使其无效。日常主要的工作就是在申请人所提供资料的基础上撰写出符合专利法要求且能够最大限度保护申请人利益的专利申请文件(如果申请人是外国企业/个人,那么专利代理人可能无需重新准备申请文件,只需将申请人提供的外文申请文件翻译成中文即可),然后在审查过程中代表申请人与审查员讨价还价,最终既使得专利申请得以授权又使得授权的专利保护范围满足申请人的商业需求。
这些工作听上去简单,但其实是一件极度依赖专业技能的工作,这是因为专利法律制度同其他法律制度一样,为了实现其立法目的,构建了一个复杂且精巧的体系。在这个体系中,专利审查并非是仅仅能授权和不能授权这么简单的两分法,而是需要解决很多很多的问题,比如:
一项发明究竟应当不应当授予专利权?现代科技涵盖广博的领域,如何建立一套公平且一致的标准来判断不同领域中千差万别的发明是否应当授予专利权?例如苹果公司的手机滑动解锁、Gilead的索非布韦、中车公司的高铁相关发明,这些发明是否应当被授权专利?
如果一项发明应当被授权专利,那么给予其的专利权保护范围应当有多大?比如分子生物学上个世纪最重要的发明之一:PCR技术,在给这一技术授予专利时,应当给予怎样的保护范围呢?Mullis当年研发出这一技术时仅仅只测试了包括beta-Globin和HLA在内的很少几种模板,那么专利保护的范围是仅限于这几种模板呢还是可以扩展到其他DNA模板?而且,Mullis最早研发时使用的酶也仅仅是大肠杆菌聚合酶而非后来广泛使用的耐高温聚合酶,那么专利保护的范围是否可以延及任何聚合酶(包括耐高温聚合酶)?感兴趣的同学可以自行下载PCR技术最早的两篇美国专利USPatent No.4,683,195和US Patent No.4,683,202,看一看授权的保护范围究竟是怎样的。
再者,如果几个人同时做出类似的发明,授权谁专利权?一个最现成的例子就是JenniferDoudna和张锋的CRISPR专利之争,这一争端的结果让我们拭目以待。
正是由于专利申请乃至专利授权之后的各个法律程序中需要解决大量上述类似问题,而且申请人自己耗费大量的时间和精力来学习专利法又得不偿失,所以需要对专利所涉及的技术有充分的理解并且通晓专利法的专业人士分别与申请人和专利审查员进行沟通。因此,专利代理人绝大多数是理工科出身,尤其对于某些前沿科学分野(例如生物),理工科硕士学位是最基本的要求,博士、博后也绝不鲜见,我甚至曾见到有做过PI的转行来做专利代理人。绝大多数转行到专利法律服务行业的生物博士选择的都是这一职业,我自己也是一样(虽然我其实半途而废,并没有拿到博士学位)。
此外,由于上面这些要求,专利代理人的执业领域通常相对较窄,化学专业背景的专利代理人几乎不会去做通讯、电子类的专利申请,反之亦然。
狭义的专利律师,即专门帮人打专利相关诉讼案件的律师,主要包括专利侵权诉讼、专利无效诉讼、专利权属纠纷以及与此密切相关的侵犯商业秘密、反不正当竞争、反垄断诉讼等等。根据有关方统计,2013-2015年中国专利侵权诉讼审结案件共4388件,例如,著名的英国戴森公司在中国仅仅就无叶风扇这一种产品就提起过20次专利侵权诉讼,再比如,我所在事务所的律师在2015年代理中华化工在荷兰海牙地区法院应对其海外竞争对手发起的专利侵权诉讼获得终审胜诉。
尽管专利律师的战场是在法庭上,然而真正决定成败的往往都是在法庭之外,所以专利律师的工作其实同专利代理人差不多,文案工作占据了工作时间中的绝大部分,查找和阅读中外文资料、为客户起草起诉状和答辩状、向客户报告案情、开会沟通研究案情,而法庭上的唇枪舌剑往往是之前所下功夫的厚积薄发。
在中国,这一类律师既有纯法律专业背景出身,也有理工科本科转读法律学位(第二学士或者法律硕士)或者自学法律通过司法考试转作律师的,例如我所代理中华化工一案的律师就有从脑外科医生转行而来的。但是,一般来说,这一类人的工作更加关注法律问题,而不是技术问题,因此理工科背景对于狭义的专利律师来说并非那么不可或缺,反而是法律基础必不可少,要么是通过了司法考试取得了律师执业资格,要么是接受过全日制的法律/法学硕士教育;另一方面,专利律师的执业领域也并非那么泾渭分明,机械专业本科毕业的专利律师一样可以打赢化学类案件的专利诉讼。因此,对于苦熬多年的生物博士来说,年龄偏大以及缺乏法律基础,直接转行从事这类职业的难度较大,需要的前期准备也较多,如果想要选择这样一条路,必须要深入地考虑各方面因素的平衡以及机会成本。
企业法务(IP部门),也就是我们通常所称的“in-house”,在规模较大、专利/商标申请数量较多的企业中一般会有专人管理相关知识产权事务,一般隶属于法务部或者研发部,汇报给法务总监、知识产权总监或者研发总监。这类人所从事的工作和专利代理人很相似,但是相对而言,工作内容较杂,工作强度较小。在职业发展路径方面,会有专利代理人跳槽到企业做in-house,反过来也有in-house工作多年后跳到事务所的。此外,与事务所的扁平化管理不同,企业中的层级较多,对于IP法务而言,一般遵循着经理–高级经理–法务/IP总监的路径发展。
专利分析、专利咨询和专利运营,这几种服务会更加深入到企业经营的核心领域,其关注的要点更多地落在商业,而非技术,所以从事这类服务的人可能会被要求具有更丰富的知识和经验,例如对某一行业的深入理解、开阔的商业视野和商业嗅觉、金融以及投融资方面的专业知识等等。这一类职业的从业人员有一毕业就进入该行业的,也有从诉讼律师、专利代理人、审查员以及其他相关职位转过来的。这一类职业的工作内容更加的庞杂和交叉,除了阅读材料、分析专利、撰写报告等文案工作之外,往往还需要频繁的会见客户、提供宣讲、参加招投标,因此商务旅行的频率要远远高于专利代理人。
专利审查员,这些人虽然是国家机器的一部分,不能算作真正意义上的专利法律服务,但是不论从工作内容还是从职业发展上来看,都与以上几类密不可分,所以他们其实也是专利法律体系整个链条上不可或缺的一环,不可不说。专利审查员所处的位置和专利代理人正好相反,审查员的工作是尽量通过文献检索和分析找到专利申请中不符合专利法之处并向申请人指出,和发表科技文献时的审稿非常相似。相比于代理人,审查员的日常工作内容可能更加单一,主要就是检索和阅读文献、研究专利申请文件和撰写各种审查意见(但是,由于身处于类似体制内管理的组织中,审查员往往需要参与大量本职工作之外的事务,如调研、研究课题、各种活动等等)。
专利审查员的背景大多与专利代理人一样,理工科出身,许多审查员在积累了一定的经验后,会选择跳槽成为代理人、诉讼律师或者专利分析师。
“用三个关键词可以大致描摹出这个行业的基本特征:法律、技术和商业”
看了上面这些对各个不同类型专利法律服务职业的简单介绍之后,各位是不是心里对专利法法律服务这个行当已经有了一个大致的印象了呢?一言以蔽之,专利法律服务是在专利法背景之下提供各种各样的法律相关服务的服务性行业,客户购买这一服务的最终目的通常是为了获得商业上的成功。同时,专利总是授予对现有技术做出了贡献的发明创造。因此,用三个关键词可以大致描摹出这个行业的基本特征:法律、技术和商业,下面,我想以这三个关键词为线索分享一些我个人的经历和感想,但愿能够算作窥斑见豹,让各位对这个职业能有一个更为丰满的印象。

C 三个关键词,告诉你真正的专利法律服务
“一入法门深似海”
尽管理工科背景几乎是这一行业的入行基本标准,但是法律思维的培养和形成却仍然是这一职业最大的难点和挑战。尤其是在中国的教育体系下,法科与理工科泾渭分明,具有完全不同的逻辑体系和游戏规则,在这种教育体系中成长起来的我们,在面对这种转变时,可能会更加困难。
在众多差异之中一个最显著的区别是,科学追求的是真理,是客观性和精确性,而法律讲究的是平衡与调和,在对一件事情做出事实判断之外还需要做出价值判断,在法律面前往往没有绝对的对或者绝对的错,而只有相对的合理。美国最高法院大法官霍姆斯有一句广为人知的名言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,简明扼要地彰显出法律与自然科学的不同。
“科学追求的是真理,是客观性和精确性,而法律讲究的是平衡与调和”
虽然大多数时候审查员的质疑有理有据,但也有一些情况下,审查员会匪夷所思提出一些似是而非的质疑,此时就需要代理人具有良好的法律思维,厘清法律事实和法律关系。比如,我们生物医药方向的专利代理人在应对审查意见时最经常碰到的一个问题是,审查员总是质疑权利要求得不到说明书的支持(说人话:发明的贡献太小,而要求获得专利保护的范围太大)。曾经有一次,有一位审查员质疑一件药物组合物专利的权利要求得不到说明书的支持,理由是权利要求中对药物组合物中成分的限定是开放式的(即,还可以含有除了具体限定的成分之外的其他成分),如果该药物组合物含有某些成分,将会无法实现其治疗效果,因此这些具体方案无法实现发明的技术目的,应当从权利要求的范围中排除出去。从科学角度来看,这一质疑看似十分有道理,没错,作为药物组合物,其肯定不能含有某些对其疗效有影响的成分。但是,只要我们稍一推演,这一质疑在法律层面的荒谬性将立刻显现出来,我们都知道吃砒霜(或者其他毒药)会死人,很显然所有的药物组合物都不能含有砒霜(近年来用砒霜治疗白血病除外),那么是不是所有的药物组合物专利的权利要求都要加上一句:不含有砒霜。有毒的物质除砒霜以外还有千千万万,那么是不是药物组合物专利的权利要求要将这些物质都一一排除呢?仅仅按照我们的经验就能够意识到这样显然是不合理的,事实上,即便严格按照法律的规定,以上这种将有毒物质一一排除的情况也是不需要的。审查员之所以提出上面这一荒谬的质疑,根本原因在于审查员并没有理解法律相关规定的本意,仅仅是机械地应用法条的字面表述,片面地追求逻辑。
所以,选择专利法律服务这一行业,首要的任务是要将自己变成一个法律人,从这一刻起不再是一个追求真理的科学工作者,而是一个追求公平正义的法律人。
“无技术,不成活”
尽管作为一个法律专家,并不要求我们专利代理人象发明人那样成为某个领域中顶尖的技术专家,但是一个专利代理人对技术的理解严重影响着所能提供的法律服务的水平。这种影响是多方面的,首先,现代科技的发展日新月异,专利代理人如果连客户所研发出来的技术方案都看不明白,又如何能够将其归纳整理成为有效的专利文件加以保护以及应对审查员/第三方的质疑;其次,专利代理人在工作时需要与发明人保持深入的沟通,如果专利代理人/专利律师对发明所涉及的领域了如指掌、如数家珍,那这种沟通势必极度高效且富有建设性;再者,在某些领域,专利代理人凭借对技术的了解,甚至能够为发明人指明研发的方向,提供远远超出专利申请本身的价值。
“对于专利代理人来说,深厚的技术背景非常重要,而且在工作中还要不断的更新知识储备”
比如,我曾经听一家国外药企的IP主管讲过,说他们与某家事务所合作超过四十年,该事务所的律师比他们自己研发人员还要了解他们自己的技术,甚至有时候,还要就某些技术问题去请教律师。而该事务所就凭借这种对技术的深度理解,为这一药厂的专利战略乃至技术研发方向提供了大量建议。
因此,作为一个专利法律服务工作者,尤其对于专利代理人来说,深厚的技术背景非常重要,而且在工作中还要不断的更新知识储备,紧跟技术发展的脚步。
“离科学很远,离商业很近”
对于生物博士的各位来说,无一不是从多年的实验室摸爬滚打中走出来的,也许有一些人辅修过经济、商科的课程,也许也有一些人跟随导师进行过一些商业产品的开发,但是对大多数人来说,科学是你们所熟悉的,而商业则相对陌生。所以,一旦你们走进专利法律服务这一行当,这种追求科学的惯性会影响你们很长时间。
“专利只有能够给申请人带来商业利益时,才有价值”
事实上,专利从本质上来说,是完全根植于商品社会、根植于商业的一种法律制度,虽说所谓立法目的是促进技术进步,然而其实现这一目的的手段则是纯粹的商业利益。所以,专利只有能够给申请人带来商业利益时,才有价值,当然,这种商业利益并不限于销售专利产品,专利制度发展到今天,玩法早已五花八门,国外的NPE、专利运营、标准专利,国内的专利资助、专利奖励、税收优惠等等。所以说,我们专利代理人在服务申请人时,第一位考虑的绝对是商业,是申请人在商业上的种种诉求,而不是科学。

好了,这些是我这些年在行业里摸爬滚打的一些小小的经验和感受,希望能帮助到你们。就像这世界上所有职业一样,专利法律服务这一行有独特的酸甜苦辣,有她自己的光荣和困难。如果屏幕前的你们看完了我的文章,对这个行业产生了一点兴趣,或者少了一点困惑,那我会觉得非常开心。