中华人民共和国最高人民法院
行政判决书
(2019)最高法知行终143号
上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：许钧钧，该局审查员。
委托诉讼代理人：杨玉方，该局审查员。
上诉人（原审第三人）：扬州中惠制药有限公司。
法定代表人：居小平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张韬，北京三聚阳光知识产权代理有限公司专利代理师。
委托诉讼代理人：马玉强，北京易聚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东众生药业股份有限公司。住XXXX。
法定代表人：陈永红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张伟，北京瑞恒信达知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理师。
委托诉讼代理人：曹津燕，北京瑞恒信达知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理师。
上诉人国家知识产权局、扬州中惠制药有限公司（以下简称中惠公司）因与被上诉人广东众生药业股份有限公司（以下简称众生公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年6月28日作出的（2017）京73行初6789号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭进行了审理。国家知识产权局的委托诉讼代理人许钧钧、杨玉方，中惠公司的委托诉讼代理人张韬、马玉强，众生公司的委托诉讼代理人张伟、曹津燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国家知识产权局上诉请求：1.撤销原审判决，驳回众生公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由众生公司承担。其主要事实和理由：
一、关于证据7的真实性问题
加盖“国家知识产权局专利局专利检索咨询中心检索专用章”、标准号为“WS-211（Z-030）-96”的复方血栓通胶囊质量标准（以下简称证据7）本身并未显示公开时间。中惠公司在无效宣告程序的口审阶段当庭提交了证据7的原件。国家知识产权局认为：证据7的原件与复印件一致，该原件加盖有国家知识产权局专利检索咨询中心（以下简称专利检索咨询中心）检索专用章及骑缝章，专利检索咨询中心是目前国内科技及知识产权领域负责提供高级信息检索与咨询服务的机构，其作为国家知识产权局提供检索咨询服务的权威机构，出具的检索结果具有一定的公信力。证据7的内容连贯、字迹清楚，无明显修改痕迹，众生公司只是对该证据提出质疑，既未提出合理怀疑的理由，也未提交任何相反证据。因此，证据7的真实性应予采信。
二、关于证据7的公开时间问题
证据8为专利检索咨询中心出具的第G121532号检索报告（以下简称涉案检索报告），中惠公司在无效宣告程序的口审阶段当庭提交了该证据的原件。国家知识产权局认为，证据7和证据8所涉药品标准号一致，故证据7即为证据8中所附“X”类文献的电子数据打印件，证据8记载的时间即“2001年12月31日”可以作为证据7的公开时间。首先，证据7和证据8能够相互印证，建立关联，可以确认证据7即来源于《国家新药注册数据（1985-2000）》光盘（以下简称涉案光盘）。证据7的标题为“复方血栓通胶囊”，其记载了药物的处方、制法等内容，并在该证据第2页载明“[标准号]：WS-211-(Z-030)-96”。证据8第3页“相关非专利文献”项下记载了“类型为‘X’、书名为《国家新药注册数据（1985-2000）》，2001年12月31日，国家食品药品监督管理局新药审评中心（以下简称新药审评中心），WS-211-(Z-030)-96，标题为‘复方血栓通’”等内容。证据8第5页“引用的对比文件及对比文件中的相关内容”项下记载了“对比文件1：复方血栓通胶囊，《国家新药注册数据（1985-2000）》，新药审评中心，2001年12月31日，WS-211-(Z-030)-96”等内容，并公开了该中药组合物的处方、制法及功能主治等内容，前述内容与证据7记载的内容相吻合。证据7、证据8均由专利检索咨询中心出具，基于该两份文件属于由与双方无利害关系的第三方检索机构出具的正式文件，且两份文件的形式及内容一致，可以相互印证，故可以确认证据7即为证据8第3页“相关非专利文献”项下引用的类型为“X”的对比文件，而该对比文件记载于涉案光盘中。其次，根据检索报告的通常撰写方式，证据8中记载的“2001年12月31日”即为涉案光盘实际公开或推定公开的时间。北京市高级人民法院（2007）高行终字第288号判决（以下简称第288号判决）也认定涉案光盘的公开时间为2001年10月，进一步佐证涉案光盘的公开日期远早于涉案专利的申请日。涉案光盘在本领域广为人知，其出版时间远早于涉案专利申请日是众所周知的事实。
三、关于原审判决适用法律是否正确的问题
原审判决将证据7、证据8认定为证人证言，该认定显属错误。证据7、证据8均是以书面记载内容来证明相关事实，应当认定为书证或电子证据，而非证人证言。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称行政诉讼法解释）第四十四条的规定，国家知识产权局应当通知专利检索咨询中心就证据7、证据8到庭说明情况。国家知识产权局认为，其在本案中已经到庭参加诉讼，也完全履行了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）要求履行的相关义务，本案不属于行政诉讼法解释第四十四条规定的情形。
综上，国家知识产权局认为，第32038号无效宣告请求审查决定书（以下简称被诉决定），认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。原审判决认定事实和适用法律均属错误，应予撤销。
针对国家知识产权局的上诉，中惠公司辩称：同意国家知识产权局的上诉意见。
针对国家知识产权局的上诉，众生公司辩称：
一、关于证据7能否作为涉案专利现有技术的问题
（一）关于证据7的真实性问题。在无效宣告程序以及原审阶段，众生公司已经对证据7内容的真实性提出合理质疑，并提出在此前的无效宣告程序中，中惠公司曾经对证据7进行非法取证。因此，就证据7的内容是否具有真实性，国家知识产权局有义务进行调查取证，而不能仅以证据7盖章单位具有公信力及其内容进行推断。在本次无效宣告审查过程中，中惠公司提出证据7为来自证据8中所附“X”类文献的电子数据打印件。在被诉决定中，国家知识产权局进一步认定证据7来自涉案光盘。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”众生公司在无效宣告程序和原审中均只是认可证据7的形式真实性，并不认可证据7所示内容的真实性，并提出对证据7的原始载体即涉案光盘进行勘验。然而，中惠公司并未提交有效证据来证明证据7的真实性，国家知识产权局也未就证据7进行有效的调查。关于专利检索咨询中心的公信力，该中心并非与双方当事人没有利害关系的中立、公益性机构。况且，任何国家机关或单位都不能凌驾于法律之上，不能以陈述者的权威性作为客观和真实的判断标准。无论是国家知识产权局，还是作为国家知识产权局下属部门的专利检索咨询中心，在判断公众的权利是否合法、有效时均应采取审慎的态度，以证据为基础，以事实为根据，体现法律公平，维护法律尊严，否则有损社会公众对于国家专利行政管理部门公信力的认可。
（二）关于证据7的公开时间问题。首先，证据7和证据8是各自独立的两份文件：证据8为专利检索咨询中心出具的检索报告，未附其引用的非专利文献或对比文件；证据7虽然加盖专利检索咨询中心的检索专用章，但该中心并未就其盖章目的给出任何说明，而且，证据7上甚至未见盖章时间，盖章行为本身不能证明证据7即是证据8中引用的非专利文献或对比文件1。国家知识产权局作出被诉决定时是以证据7作为现有技术，故应当对证据7辨明真伪。在证据7的真实性、客观来源尚未得到证明的情况下，国家知识产权局仅以证据7和证据8描述的内容能够相互印证为由认定证据7的真实性，显然错误。国家知识产权局进一步认定证据7记载于涉案光盘中，但是，涉案光盘恰恰并非中惠公司在此次无效宣告程序中提交的证据。国家知识产权局在作出被诉决定的过程中自行引入涉案光盘，甚至以推测涉案光盘公开时间的方式来认定证据7所载内容的公开时间，却未证明涉案光盘的客观存在，不能让人信服。国家知识产权局援引的第288号判决与涉案专利并无关联，判决对光盘公开时间的认定亦与本案不具可比性，不能证明该判决中提到的光盘已经记载了涉案的“复方血栓通胶囊质量标准”。
（三）关于涉案光盘是否在本领域内公知的问题。国家知识产权局将证据7作为涉案专利的现有技术，就应当证明该证据在涉案专利申请日之前可以通过正常、合法渠道为公众所知。如认为证据7记载于涉案光盘中，国家知识产权局应当证明在涉案专利申请日之前公众能够通过正常、合法渠道取得该光盘，并能够按照光盘的标准使用程序获取光盘内容，进而证明证据7的内容载于涉案光盘中且从未被修改。在未完成上述证明之前，国家知识产权局以“涉案光盘在本领域内比较公知”作为采信证据7的依据之一，无疑是轻率之举。国家知识产权局在原审庭后对涉案光盘原件问题向原审法院提交的反馈意见，明确说明光盘原件已丢失，也表示无法提供光盘购买、使用许可等证明材料，该意见的附件即《国家新药注册数据（1985-2000）》数据库（以下简称新药注册数据库）的检索截图仅显示注册码页面，并无与涉案光盘对应的序列号等信息，无法根据该反馈意见认定涉案光盘或新药注册数据库所载内容的合法性与真实性。证据7内容公开时间的认定仍应基于原始数据载体即涉案光盘实物，仅以专利咨询检索中心使用的新药注册数据库来认定证据7内容的真实性及其公开时间，缺乏法律依据。
（四）关于证据7、证据8是否属于证人证言的问题。本案应当关注的是证据7所载内容是否客观真实、证据7的内容公开时间是何时，故纠缠于证据7、证据8属于证人证言还是书证毫无意义。原审法院将证据7、证据8定性为证人证言，实为对国家知识产权局举证的宽容，本意是希望国家知识产权局能对证据7、证据8的作出情况给出充分解释，但国家知识产权局未能满足原审法院的要求。
二、关于原审判决适用法律是否错误的问题
国家知识产权局在原审庭后提交了一份书面意见，认为其没有核实光盘原件的义务。众生公司认为，无论是证据7还是证据8均不涉及涉案光盘，光盘是国家知识产权局在此次无效宣告程序中自行引入的证据并将之作为证据7的真实性和内容公开时间的证明基础。因此，国家知识产权局有义务对涉案光盘的购买、安装、使用等情况进行调查。如果国家知识产权局认为专利检索咨询中心为涉案光盘所载内容的出具单位，则其当然有义务通知专利检索咨询中心提供相关依据。
综上，众生公司认为，国家知识产权局的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。原审判决关于证据、创造性的认定以及法律适用均属正确，应予维持。
中惠公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.将本案发回重审或改判驳回众生公司的诉讼请求。其主要事实和理由：
一、原审判决认定事实错误
（一）证据7、证据8均不属于证人证言，原审法院认定错误。证据8为公文文书，证据7所载内容并非出具该证据的专利检索咨询中心及其工作人员的陈述，加盖“专利检索咨询中心检索专用章”仅是表明该文件来源于该中心，具有合法来源。从证据性质及证据种类而言，证据7为电子数据信息打印页，证据8为书证，均非证人证言。
（二）涉案光盘实物是否遗失与证据7所载技术方案内容和公开时间的认定没有关联性。证据8所引用的复方血栓通胶囊内容的涉案光盘属于一次性使用光盘，光盘安装至电脑后，光盘内所载新药注册数据库仅能在该台电脑上运行，光盘本身不能再行使用。新药注册数据库的信息已经安装于国家知识产权局审查检索的特定电脑中用于中药审查检索近20年，作为该数据库信息载体的原始光盘也已近20年未再使用。而且，涉案光盘已经被第288号判决认定为公开出版物并确认其公开发行时间。
（三）众生公司在原审程序中请求勘验光盘的主张不应得到支持。在此次无效宣告程序中，中惠公司作为无效宣告请求人，曾经向国家知识产权局提出对专利检索咨询中心所安装的载有新药注册数据库的电脑进行勘验，以查验证据7的原始电子数据信息。众生公司作为涉案专利权人，在无效宣告程序中明确反对中惠公司的勘验要求，最终导致未进行勘验，故众生公司在原审程序中关于勘验涉案光盘的主张不应得到支持。
（四）国家知识产权局不承担提供涉案光盘的法定义务。原审法院于2018年4月24日开庭审理，彼时中央机构改革尚未实施，原审被告为国家知识产权局专利复审委员会，而证据7、8的出具单位为专利检索咨询中心，两个机构彼此互不隶属。国家知识产权局专利复审委员会在原审阶段无法提供专利检索咨询中心所有的涉案光盘。原审开庭后至原审判决作出前，中央机构改革实施到位，国家知识产权局专利复审委员会的相关职责改由国家知识产权局统一行使。因此，原审判决认定国家知识产权局不能提供涉案光盘，属于认定事实不清。
（五）原审认为被诉决定就涉案专利权利要求1-9有关创造性的结论错误，该认定错误。原审法院基于有关现有技术证据的错误认定，必然导致对涉案专利创造性的判断也连带错误。
二、原审判决适用法律错误
原审法院将证据7、证据8认定为证人证言，必然导致适用法律错误。原审法院认为，根据行政诉讼法解释第四十四条的规定，证据7、证据8的出具机构即专利检索咨询中心应当到庭对其认定该两份证据所载技术方案内容和公开时间的认定依据进行说明。中惠公司认为，结合电子数据信息证据7和书证8所载文字内容以及生效判决，足以证明涉案专利现有技术的内容及公开时间。根据行政诉讼法解释第四十四条的规定，人民法院可以要求当事人或行政机关执法人员到庭接受询问，但本案证据7、证据8的出具单位既非本案当事人，亦非行政机关执法人员。原审法院要求专利检索咨询中心到庭接受询问，于法无据。即使按照原审法院将证据7认定为证人证言的错误思路要求证人出庭作证或是对证据7进行勘验，也应当是由原审法院通知专利检索咨询中心出庭作证或是配合法院的勘验工作。原审法院适用行政诉讼法解释第四十四条的规定要求国家知识产权局通知专利检索咨询中心到庭作证，亦属错误。
三、原审法院审理程序违法
中惠公司在原审庭后向原审法院提交了三份证据，均系用于佐证证据7的真实性和证明目的，属于补强证据。但原审法院并没有将中惠公司庭后提交的三份证据转交给其他当事人并组织质证，构成程序违法。原审法院一方面收下中惠公司提交的补充证据，另一方面又认为中惠公司在无效宣告程序中提交的证据7、证据8不能被采信，理由是缺乏其他证据证明，显属自相矛盾。原审法院审理程序违法，在此基础上作出的原审判决应当依法纠正。
综上，中惠公司认为，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，审理程序违法，依法应予撤销，请求支持中惠公司的上诉请求。
针对中惠公司的上诉，国家知识产权局辩称：同意中惠公司的上诉请求和上诉意见。
针对中惠公司的上诉，众生公司在与针对国家知识产权局上诉主张的答辩意见相同的基础上进一步辩称：涉案专利此前已历经至少五次无效宣告审查，在此前由国家知识产权局作出的无效宣告审查决定中，至少有两次涉及对涉案光盘能否作为证据使用的评价。在该两次无效宣告审查决定中，中惠公司作为证据提交的涉案光盘均未被国家知识产权局采信，原因是在其中一次无效宣告程序的口审过程中，中惠公司无法现场打开光盘；在另一次无效宣告程序的口审过程中，中惠公司虽然打开了光盘，但系通过非法路径打开。因此，请求驳回中惠公司的上诉请求，维持原判。
众生公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年9月7日立案受理。众生公司起诉请求：1.撤销被诉决定；2.判令国家知识产权局针对涉案专利权重新作出无效宣告审查决定。事实与理由：一、国家知识产权局违反无效宣告程序中的请求原则和听证原则。国家知识产权局在认定证据7的公开时间时自行引入涉案光盘，扩大了证据范围，违反了请求原则及听证原则。国家知识产权局自行引入涉案光盘作为证据，不属于应当依职权进行调查的情形。二、国家知识产权局关于证据7和证据8的真实性的认定错误。国家知识产权局没有对证据7和证据8进行充分的调查、取证，对该两份证据真实性的确认没有事实依据。三、被诉决定关于证据7属于涉案专利现有技术的认定错误。四、被诉决定关于涉案专利权利要求1-9不具有创造性的结论亦属错误。被诉决定的认定结论是建立在证据7系涉案专利现有技术的基础上，但既然证据7不是涉案专利的现有技术，被诉决定关于全部权利要求不具有创造性的结论自然错误。五、中惠公司多次提起无效宣告请求的行为严重损害了众生公司的经济利益，应当予以制止。
国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，审查结论正确，请求依法驳回众生公司的诉讼请求。
中惠公司原审述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，审查结论正确，请求依法驳回众生公司的诉讼请求。
原审法院认定如下事实：
一、涉案专利
（一）专利权人：众生公司。
（二）发明创造名称：一种复方血栓通中药制剂及其制备方法。
（三）专利号：20091021xxxx.0。
（四）申请日：2009年12月30日。
（五）授权公告日：2010年12月1日。
（六）涉案专利授权公告的权利要求：
1.一种复方血栓通中药制剂，其特征在于由下列原料制得的活性成分组成或由下列原料制得的活性成分加药学上可接受的附加剂组成：三七200～1000克黄芪50～400克丹参40～250克玄参60～400克三七药渣粉100～800克；其中的三七药渣粉是将三七粉碎，加50～90V/V％乙醇浸渍或超声提取或加热回流或渗漉二次，第一次3～6天，第二次1～3天，滤过，合并滤液，回收乙醇并浓缩至相对密度为1.05～1.30，药渣烘干，粉碎成细粉，过筛即得三七药渣粉。
2.根据权利要求1所述的复方血栓通中药制剂，其中的三七药渣粉是将三七粉碎，加50V/V％乙醇浸渍二次，第一次5天，第二次2天，滤过，合并滤液，回收乙醇并浓缩至相对密度在30℃时为1.15～1.20，药渣烘干，粉碎成细粉，过筛即得三七药渣粉。
3.根据权利要求1或2所述的复方血栓通中药制剂，其中各原料的重量为：三七500克黄芪160克丹参100克玄参160克三七药渣粉300～400克剂型为胶囊，制成1000粒。
4.根据权利要求1或2所述的复方血栓通中药制剂，其中各原料的重量为：三七500克黄芪160克丹参100克玄参160克三七药渣粉300～400克剂型为片，制成1000片。
5.根据权利要求3所述的复方血栓通中药制剂，其特征在于所述的药学上可接受的附加剂为淀粉和滑石粉。
6.根据权利要求4所述的复方血栓通中药制剂，其特征在于所述的药学上可接受的附加剂为淀粉、羧甲淀粉钠和硬脂酸镁。
7.一种复方血栓通中药制剂的制备方法，其特征在于：所述中药制剂由下列原料制得的活性成分加药学上可接受的附加剂组成：三七200～1000克黄芪50～400克丹参40～250克，玄参60～400克三七药渣粉100～800克；其中将三七粉碎，加50～90V/V％乙醇浸渍或超声提取或加热回流或渗漉二次，第一次3～6天，第二次1～3天，滤过，合并滤液，回收乙醇并浓缩至相对密度为1.05～1.30，药渣烘干，粉碎成细粉，过筛即得三七药渣粉；其余黄芪等三味，加50～90V/V％乙醇加热回流提取二次，第一次2～5小时，第二次1～3小时，滤过，合并滤液，回收乙醇并浓缩至相对密度为1.05～1.30，与上述浓缩液、三七药渣粉及药学上可接受的附加剂适量混匀，干燥，制成胶囊剂或片剂。
8.根据权利要求7所述的复方血栓通中药制剂的制备方法，其中将三七粉碎，加50V/V％乙醇浸渍二次，第一次5天，第二次2天，滤过，合并滤液，回收乙醇并浓缩至相对密度在30℃时为1.15～1.20，药渣烘干，粉碎成细粉，过筛即得三七药渣粉；其余黄芪等三味，加50V/V％乙醇加热回流提取二次，第一次3小时，第二次2小时，滤过，合并滤液，回收乙醇并浓缩至相对密度在30℃时为1.15～1.20，与上述浓缩液、三七药渣粉及药学上可接受的附加剂适量混匀，干燥，制成胶囊剂或片剂。
9.根据权利要求7或8所述的复方血栓通中药制剂的制备方法，其中各原料的重量为：三七500克黄芪160克丹参100克玄参160克三七药渣粉300～400克。制成1000粒胶囊或1000片。
二、证据
（一）专利无效宣告请求阶段的证据
证据1.公开号为CN1463727A的中国发明专利申请，公开日2003年12月31日，复印件共14页；证据2.公开号为CN1436549A的中国发明专利申请，公开日2003年8月20日，复印件共20页；证据3.公开号为CN1426826A的中国发明专利申请，公开日2003年7月2日，复印件共5页；证据4.第17837号无效宣告请求审查决定书，复印件共15页；证据5.（2012）一中知行初字第1717号行政判决书，复印件共22页；证据6.公开号为CN101716254A的中国发明专利申请，公开日2010年6月2日，复印件共28页；证据7.盖有“专利检索咨询中心检索专用章”的标准号为“WS-211（Z-030）-96”的复方血栓通胶囊的质量标准，复印件共2页；证据8.涉案检索报告，复印件共11页；证据9.《药理实验方法学》，徐叔云、卞如濂、陈修主编，人民卫生出版社2003年9月第3版，复印件共13页。
反证1.涉案专利实质审查阶段发出的第一次审查意见通知书正文，复印件共1页；反证2.授权公告号为CN101716253B的中国发明专利，公告日2010年12月1日，复印件共19页；反证3.第17837号无效宣告请求审查决定书，复印件共15页；反证4.第22796号无效宣告请求审查决定书，复印件共8页。
（二）诉讼阶段的证据
众生公司提交了如下证据：1.第288号判决；2.其他无效宣告请求审查决定。
三、其他事实
证据7系加盖有专利检索咨询中心检索专用章的复印件，证据8为专利检索咨询中心出具的涉案检索报告。国家知识产权局主张证据7和证据8均为专利检索咨询中心出具，并且证据8记载的药物标准号及其所使用的对比文件中的相关内容均与证据7所述“复方血栓通”的中药质量标准所载内容一致，基于该文件属于与双方无利害关系的第三方权威检索机构出具的正式文件，且二者形式及内容一致，可以相互印证，据此可以确认证据7即为证据8第3页“相关非专利文献”项下引用的类型为“X”的对比文件，其记载于涉案光盘中，可以认定证据7的公开时间早于涉案专利的申请日，可以作为涉案专利的现有技术使用。
原审审理过程中，众生公司对于证据8中引用的复方血栓通胶囊的内容是否来源于涉案光盘表示异议，并要求对涉案光盘进行勘验。国家知识产权局主张证据7及证据8均为专利检索咨询中心出具，如需要勘验证据7、8的内容是否来源于涉案光盘，则应由专利检索咨询中心负责实施。经原审法院依法释明，国家知识产权局表示其无法通知专利检索咨询中心就勘验证据7、证据8的内容事宜到庭作证，据其向专利检索咨询中心了解，涉案光盘已经遗失。
原审法院认为：一、当事人在专利无效宣告请求阶段提交的证据7是否可以作为涉案专利的现有技术使用
行政诉讼法解释第四十四条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人或者行政机关执法人员到庭，就案件有关事实接受询问。在询问之前，可以要求其签署保证书。负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据加以佐证的，人民法院对其主张的事实不予认定。”原审法院认为，国家知识产权局在被诉决定中认定对比文件的相关技术方案及其公开时间，其就应当对于上述事实承担举证责任。在本案中，被诉决定据以认定对比文件的相关技术方案及其公开时间的证据系证据7、8，但上述证据为专利检索咨询中心出具的证人证言，系由专利检索咨询中心以加盖印章的形式证明证据7、8所载的技术方案和公开时间，但是该证人证言并未充分说明其认定证据7、8所载技术方案内容和公开时间的认定依据，其也未到庭针对上述内容进行说明。虽然国家知识产权局主张证据7、8中专利检索咨询中心的认定系依据涉案光盘，但在众生公司对该事实明确表示不予认可并要求勘验的情况下，国家知识产权局明确表示无法出示该光盘，亦无法协助原审法院赴专利检索咨询中心调取该证据或通知专利检索咨询中心到庭说明情况，国家知识产权局甚至表示其联系专利检索咨询中心后获知涉案光盘原件已经遗失。综合上述情况，在没有其他证据佐证的前提下，原审法院依法对于专利检索咨询中心的证人证言和国家知识产权局的主张不予认可，被诉决定关于证据7可以作为涉案专利的现有技术使用的认定不当，原审法院予以纠正。众生公司的该项主张有事实和法律依据，原审法院予以支持。
二、涉案专利是否具有专利法第二十二条第三款规定的创造性
专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”被诉决定认定涉案专利权利要求1-9相对于证据7和本领域常规技术手段的结合不具有突出的实质性特点和显著进步，进而认定涉案专利不具有创造性。鉴于原审法院已经认定证据7不能作为涉案专利的现有技术使用，故被诉决定建立在证据7作为涉案专利的现有技术的基础上所作的关于涉案专利创造性的结论有误，原审法院予以纠正。众生公司的该项主张有事实和法律依据，原审法院予以支持。
综上，原审法院判决：一、撤销第32038号无效宣告请求审查决定；二、国家知识产权局就中惠公司针对专利号为20091021xxxx.0的发明专利提出的无效宣告请求重新作出审查决定。案件受理费一百元，由国家知识产权局负担。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审期间，国家知识产权局为证明其上诉主张，向本院提交了三组新证据：第一组：十份发明专利授权公告文件，该十份文件著录项目所载对比文件均有关于涉案光盘或新药注册数据库的记载，用以证明新药注册数据库属于中药领域专利审查过程中作为对比文件检索的必检数据库；第二组：《从专利无效决定试析药品标准类证据的公开性》（中国医药生物技术2011年4月第6卷第2期），该论文的“1.3以光盘为载体的汇编-《国家新药注册数据库》”部分载明：“在第8420号无效决定的案件中，请求人以《国家新药注册数据库（1985-2000）年版》光盘作为证据。决定认为：光盘所附的‘检索光盘使用许可’文件中明确记载的时间为2001年10月，即该数据库从2001年10月起就被出版单位‘国家药品监督管理局药品审评中心’允许安装注册，因此可以合理推定该数据库光盘的出版时间为2001年10月，可以作为现有技术使用……”，用以证明新药注册数据库来源于涉案光盘是业内公知的事实；第三组：第8420号无效宣告请求审查决定（即前述第8420号无效决定），用以证明涉案光盘的真实性和出版时间均得到该无效宣告请求审查决定的认可，并与第二组证据相互印证。
中惠公司的质证意见为：对国家知识产权局二审提交的三组新证据的合法性、真实性及关联性均予认可。
众生公司的质证意见为：对国家知识产权局二审提交的三组新证据的真实性予以认可，但不认可其关联性。对第一组证据，尽管相关发明专利授权公告文本引用了涉案光盘，但这并不能使国家知识产权局在若干中药专利审查过程中引用涉案光盘所载新药注册数据库作为对比文件进行审查的做法获得正当性。众生公司至今都未曾目睹涉案光盘以合法途径被打开运行。对第二、三组证据，该两组证据以第8420号决定为例来说明根据涉案光盘所建立的新药注册数据库可以作为专利法意义上的公开出版物，但第8420号决定所审查的客体并非涉案专利，该两组证据与本案没有关联性。
对于国家知识产权局二审提交的新证据，结合中惠公司、众生公司的质证意见，本院认证如下：首先，中惠公司和众生公司对该三组证据的真实性予以认可，故对该三组证据的真实性本院予以确认；其次，第一组和第三组证据的相关内容均涉及涉案光盘或新药注册数据库，故对该两组证据的关联性本院予以确认。第二组证据是学术论文，引述内容与涉案专利无关，故对该组证据的关联性本院不予确认；最后，第一组、第三组证据仅能证明国家知识产权局曾经在若干专利授权程序或个别专利确权程序中引用了涉案光盘或新药注册数据库，但鉴于前述行为的授权确权主体正是国家知识产权局，故国家知识产权局在本案中提供第一组、第三组证据以证明其在被诉决定中主动引入涉案光盘，可以此结合证据8来证明作为涉案专利对比文件的证据7的真实性及公开时间，有欠说服力。因此，对第一组、第三组证据的证明力本院不予确认。
本案二审期间，中惠公司、众生公司未提交证据。
本院另查明：
（一）关于被诉决定对证据7、证据8的认定
被诉决定作出时间为2017年4月17日。被诉决定认为此次无效宣告请求程序中存在三个焦点问题：（1）在本案中使用证据7、8是否属于一事不再理；（2）证据7与证据8是否存在关联性；（3）证据7的公开时间是否为本专利申请日之前。
对于焦点（2），被诉决定认为，经核实，证据7原件与复印件一致，其盖有“专利检索咨询中心检索专用章”红章及红色骑缝章，专利检索咨询中心为国家知识产权局直属单位，是目前国内及知识产权领域提供高级信息检索与咨询服务的机构，其作为国家知识产权局提供检索服务的权威机构，检索结果具有一定的公信力，并且证据7所示文件内容连贯、字迹清楚，无明显修改痕迹，在无相反证据证明其确实存在修改的情况下，合议组对证据7的真实性予以确认。专利权人对证据8的真实性不持异议，合议组亦对证据8的真实性予以确认。证据7标题为复方血栓通胶囊，其中记载了药物的处方、制法等，同时在第2页记载了“[标准号]：WS-211-(Z-030)-96”的内容。证据8第3页“相关非专利文献”项下记载了类型为“X”、书名为“《国家新药注册数据（1985-2000）》，2001年12月31日，新药审评中心，WS-211-(Z-030)-96”、文章标题为“复方血栓通”的内容。并且，证据8第5页“引用的对比文件及对比文件中的相关内容”项下还记载了“对比文件1：复方血栓通胶囊，《国家新药注册数据（1985-2000）》，新药审评中心，2001年12月31日，WS-211-(Z-030)-96”以及其中公开的中药组合物的[处方][制法]及[功能主治]内容，其中与证据7所记载的内容相吻合。证据7和证据8均为专利检索咨询中心出具，并且在证据8中记载的药物标准号，及其所使用的对比文件中的相关内容均与证据7所述“复方血栓通”的中药质量标准中所载内容一致，基于该文件属于与双方无利害关系的第三方权威检索机构出具的正式文件，且二者形式及内容一致，可以相互印证，据此可以确认证据7即为证据8第3页“相关非专利文献”项下引用的类型为“X”的对比文件，其记载于涉案光盘中。也即，二者具备关联性。
对于焦点（3），被诉决定认为，证据8中记载为“2001年12月31日”，根据涉案检索报告的通常撰写方式，可以认为其即为该光盘实际或推定的公开时间。同时本案请求人在反证4所述案件（案件编号4W10xxx9）的审理中使用的证据1-3，即第288号判决也认定涉案光盘的公开时间为2001年10月，进一步佐证该光盘的公开日期远早于本案专利的申请日。综上，在认定证据7即为证据8中所使用的对比文件基础上，可以确认证据7所载内容在本专利申请日之前已经公开，属于本专利的现有技术，可用于评述本专利是否具备创造性。
（二）关于第288号判决有关涉案光盘的认定
第288号案件所涉专利，系名称为“治疗咳嗽气喘的药物及其制备方法”的第0211xxxx.2号发明专利，申请日为2002年3月28日，授权公告日为2004年11月24日，专利权人为山西桂龙医药有限公司（以下简称桂龙公司）。2005年5月24日，大连天山药业有限公司（以下简称天山公司）向国家知识产权局提出无效宣告请求。
在该次无效宣告请求审查程序中，天山公司提交的其中两份证据为：
附件1：北京市国信公证处出具的（2005）京国证民字第0xxx7号公证书及载明来自“国家新药注册数据”光盘的桂龙咳喘宁胶囊质量标准复印件1页；公证书内附购买现场记录、新药注册数据库销售合同、光盘检索使用许可、销售发票、光盘照片复印件共9页。该公证书载明北京市国信公证处对天山公司购买上述光盘的过程予以公证，并将光盘封存交给天山公司（实物未提交）；该公证书所附的“检索光盘使用许可”载明“该光盘经授权获取注册码后只能在一台计算机上安装使用。系统安装后第一次使用时会提醒您进行授权注册，请访问http://www.cde.org.cn，填写您的机器ID号、光盘序列号及其基本信息后获得注册码；如果您不能使用互联网，安装软件后按照系统提示填写注册码申请表并打印后传真至010-685xxxx1，或拨打电话号010-6858****转480，我们会将注册码及时反馈；获取注册码的前提是您正确的提交您的信息，并已经通过购买或获赠等合法途径取得该光盘。您获取的该光盘的序列号为：4nuxxxg8”，落款为药品审评中心，2001年10月；该公证书所附的光盘封面照片标注“国家新药注册数据库1985-2000”“国家药品监督管理局药品注册司国家药品监督管理局药品评审中心联合制作”“电子工业出版社”等字样。
附件2：北京市国信公证处出具的（2005）京国证民字第0xxx8号公证书及生产日期为2005年1月8日的桂龙咳喘宁胶囊外包装复印件1页；该公证书内附购买现场记录、销售发票及照片复印件共6页，且公证书中提及对上述实物予以封存（实物未提交）。
2006年6月23日，国家知识产权局作出第8420号决定，维持该专利有效。桂龙公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院经审理作出（2006）一中行初字第1205号行政判决，维持第8420号决定。
桂龙公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。桂龙公司的上诉理由共计四点，其中，第二、三、四点理由为：“2.原审判决认定光盘的出版时间为2001年10月证据不足。‘检索光盘使用许可’是药品审评中心的著作权使用许可声明，光盘及光盘封面均没有出版日期，出版单位是电子工业出版社。光盘封面的‘版权所有：2001-2005’字样仅代表电子工业出版社的独家出版权声明，而不能推定出版日期是2001年12月。因此，将版权使用许可日期‘合理推定’为光盘出版日期，缺乏必要的证据。3.原审判决认定对比文件以附件1中光盘电子数据资料内容为准依据不足。天山公司在口审当庭演示光盘内容时，第8420号决定未记载演示光盘内容的操作过程和数据来源路径，没有证据证明该数据唯一来源于光盘而不是来自安装在天山公司计算机的已有数据。附件1中的‘桂龙咳喘宁胶囊质量标准’复印件未经公证，真实性无法认定，天山公司也因‘个别字眼有区别’而放弃了该证据，说明该复印件来自于光盘之外，在没有操作过程或数据来源路径记录的情况下即认定天山公司演示的内容来自光盘缺乏必要的证据。4.光盘为视听材料类出版物，即使本专利申请日之前获得该光盘也无法获知其所承载的数据。公众获得该数据库的时间取决于其获得注册码的时间，而该注册码的获得时间取决于其提交用户基本信息的时间以及合法途径取得光盘的时间。本案提交用户基本信息的时间及合法途径获得光盘的时间均在本专利申请日之后。”
针对桂龙公司的上述三点上诉理由，北京市高级人民法院经审理认为：“关于该光盘的公开时间，从公证书所附光盘外包装来看，其有正式的制作单位及出版单位和出版ISBN号，属于国家正规的电子出版物。综观该光盘所附的‘检索光盘使用许可’及其光盘封面的相关内容，可知该光盘记载内容为1985-2000年国家新药注册数据，药品评审中心系该光盘制作单位之一，其于2001年10月允许用户安装注册光盘并标明了光盘的序列号。鉴于该光盘由国家药品监督管理局药品注册司及药品审评中心联合制作，该两部门均属于我国药品监督管理的相关权威机构，其发表的相关信息具有高度的公信力，因此，从药品评审中心购买并由其出具的‘检索光盘使用许可’上所署的2001年10月这一日期具有相应的公信力，在无相反证据的情况下，本院予以确认。被诉决定据此推定该光盘的出版时间为2001年10月并无不当，原审判决予以认可是正确的。因此，桂龙公司称没有证据证明该光盘在本专利申请日之前已经出版的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。该光盘为公开出版物，其出版日期为公开日期。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，出版物的发行量、是否有人阅读过等因素在出版物是否公开的认定中并不需要考虑。该光盘由于技术原因设置了注册码，但公众确实能够通过相应的途径获得注册码，至于是否公众实际获得并阅读该光盘不是决定该光盘公开的需要考虑的因素。桂龙公司称光盘于申请日之前处于公知状态缺乏必要的证据的上诉主张并无事实和法律依据，本院不予支持。”
2007年7月19日，北京市高级人民法院作出第288号判决：驳回上诉，维持原判。
（三）关于原审庭后当事人向原审法院提交相关证据的事实
1.原审庭后，国家知识产权局于2018年4月28日向原审法院提交了《关于（1985-2000）光盘原件问题的反馈意见》，称：“关于（2017）京73行初6789号案，在2018年4月24日下午庭审中，审判长要求被告向证据7、证据8的出具方专利检索咨询中心核实其是否仍保存有涉案光盘原件，我委经与检索咨询中心核实，得到如下反馈：因年份久远，涉案光盘原件暂无法找到，目前用于检索的数据库是由该光盘原件安装的。证据8的检索员提供了该数据库的部分截图，包括该数据库的注册码页面（该页面明确写明原始安装载体为光盘），以及在该数据库中如何检索得到证据7的部分过程页面。”
国家知识产权局于2019年4月19日向原审法院提交了《关于（2017）京73行初6789号案的意见》，称：“在（2017）京73行初6789号行政诉讼案件审理过程中，本案合议庭要求我部核实检索中心是否仍保存有涉案光盘原件及相关证据，回复如下：1.有关涉案光盘是与第三人在行政程序中提交的证据7、8相关，而证据7、8是检索中心出具的检索报告及相关文件。因此，对所述光盘原件的核实不是被告的义务。2.我部可以协助合议庭核实上述情况，但需向我部来函，说明要求我部协助的内容，以便我部与检索中心联系相关事宜。3.合议庭也可直接向检索中心发函要求协助。”
2.原审庭后，中惠公司向原审法院提交了三份证据，包括：1.全文复制服务委托书；2.专利检索费付款回单；3.专利检索咨询中心退回部分检索费的收款回单。该三份证据显示：2016年8月31日，中惠公司委托专利检索咨询中心检索并复印“复方血栓通胶囊，《国家新药注册数据（1985-2000），新药评审中心，2001年12月31日，WS-211（Z-30）-96》”，并于同日向该中心支付检索费10000元。2016年10月11日，专利检索咨询中心向中惠公司退款9500元。
针对该三份证据，中惠公司二审庭审述称：证据7在中惠公司此前针对涉案专利权发起的若干次无效宣告请求审查程序中都作为证据提交，但国家知识产权局认为证据7无原件供核对，故均不予认可。中惠公司之所以在此前多轮无效宣告程序中未能提交证据7的原件，是因为专利检索咨询中心以往的工作习惯是只出一份检索报告并附一份对比文件，而且不会在对比文件上加盖公章。由此导致尽管药品文号是唯一对应的技术信息，但因为涉案专利权人众生公司对证据的形式提出质疑，国家知识产权局没有采纳证据7。在提起本次无效宣告请求之前，中惠公司吸取以往的经验教训，明确向专利检索咨询中心申请出具新的检索报告，并为此交纳了10000元的检索费。专利检索咨询中心在让中惠公司填写委托检索表时，专门询问中惠公司在此前该中心已经针对涉案专利出具检索报告的情况下，中惠公司何故要求重新再出具一份新的检索报告。中惠公司向专利检索咨询中心解释是因为此前该中心出具的对比文件没有盖章，导致证据7的真实性和关联性不被采纳。专利检索咨询中心听取中惠公司的解释后认为，中惠公司只需要交纳500元即可，专利检索咨询中心会核验证据7是否是来源于该中心此前检索到的对比文件，如属实，专利检索咨询中心会在证据7上盖章，并退还中惠公司多缴纳的检索费用。以上就是中惠公司在此次无效宣告程序中提交加盖专利检索咨询中心检索专用章和骑缝章之证据7的背景经过。
（四）关于二审庭审的相关情况
1.关于证据7、证据8的定性问题
国家知识产权局认为证据7、证据8均属于书证，中惠公司认为证据7、证据8均属于电子数据打印件，众生公司认为无论是将证据7、证据8定性为证人证言还是书证或电子数据都不触及案件争议的核心，但尊重原审法院将证据7、证据8定性为证人证言的认定意见。
2.关于证据7内容来源、涉案光盘的来源问题
国家知识产权局述称，证据7的内容来源于证据8所记载的对比文件，该对比文件被收录于国家知识产权局的新药注册数据库中，而新药注册数据库的原始载体就是涉案光盘。国家知识产权局进一步解释了涉案光盘的相关背景：新药注册数据实为承载于涉案光盘内的电子数据，在2002年涉案光盘刚发行时，考虑到诸如涉案光盘（正版物）安装后光盘毁损、遗失的概率较大，故采用的保护措施就是光盘安装至一台电脑后就不能再行安装使用。涉案光盘的内容安装至电脑后形成电子数据库，其本意就是让这种一次性使用的光盘完成安装后再无用处。利用涉案光盘建立的新药注册数据库安装在国家知识产权局内部的一台特定电脑上，安装时需输入一注册码。新药注册数据库是国家知识产权局在专利实质审查过程中的必检数据库，但国家知识产权局在每次检索过程中都是直接使用该台电脑中的新药注册数据库进行检索，不会也不必再次运行涉案光盘，也无需再次输入任何注册码、密码或验证码。证据8的对比文件是专利检索咨询中心通过国家知识产权局医药部电脑中的新药注册数据库检索取得。涉案光盘是由国家知识产权局医药部购买，光盘的名称就是新药注册数据库，购买后便一直安装在国家知识产权局医药部的一台特定电脑上。因时隔久远，国家知识产权局现已无法找到当年购买的涉案光盘原件，也无法找到当年购买涉案光盘的原始凭据。涉案光盘属于特殊的电子数据载体，原国家药品监督管理局当年发行涉案光盘后未再继续发行。现纠缠于涉案光盘原件存放于何处、国家知识产权局购买涉案光盘的经过已无必要，涉案光盘当年可以正常购买是业内周知的事实。至于涉案光盘后续不再发行是各种原因所致，但其在最初发行时是合法出版物，可以通过正常途径购买。新药注册数据库的内容原始载体就是涉案光盘，从未以书籍形式对外出版。
中惠公司述称，中惠公司认可国家知识产权局关于证据7内容来源及涉案光盘来源的意见陈述。同时，中惠公司认为有必要指出的是，证据7所载内容的最原始来源是在涉案光盘安装至一台电脑后运行后生成的新药注册数据库，而不是涉案光盘。关于涉案光盘发行时的相关细节，第288号判决中有翔实记载，不再赘述。如果需要查证证据7内容来源，应当勘验的是新药注册数据库，而非光盘。桂龙公司之所以在第288号案中向北京市高级人民法院提起上诉，目的就是希望由司法机关对涉案光盘能否认定为公开出版物作出权威判断。第288号判决作出后，涉案光盘就停止后续销售，但已经发行的光盘未被回收。中惠公司还当庭提出了一份由本院作出的（2015）民申字第3240号民事裁定（以下简称第3240号裁定），以证明涉案光盘的发行时间及属于合法出版物。
众生公司述称，众生公司不否认证据7的形式真实性，但是，众生公司对证据7形式真实性的认可，不代表亦认可证据7的内容合法性及真实性。国家知识产权局既认为证据7的内容来源于涉案光盘所载新药注册数据库，众生公司坚持要求对原始光盘进行勘验。退一步而言，即使根据国家知识产权局在原审庭后提交给原审法院的《关于（1985-2000）光盘原件问题的反馈意见》的附件即检索新药注册数据库的过程截屏打印件，亦显示新药注册数据库是在本地电脑的D盘上打开，而不是从涉案光盘运行后打开的界面。涉案光盘当年发行之所以要采取一机一盘的形式，就是为了防盗版，而现在国家知识产权局提交给原审法院的截屏附件，恰恰表明国家知识产权局采用的就是非法路径打开该光盘。国家知识产权局称证据7的内容是通过合法路径在该局内部电脑的新药注册数据库检索而得，则应提交承载该数据库的涉案原始光盘，并指明当初安装原始光盘的电脑。
3.关于有无其他渠道检索新药注册数据库的问题
国家知识产权局述称，其一直是利用安装在该局医药部的一台特定电脑检索新药注册数据库，没有寻求其他途径例如通过公共图书馆进行检索。国家知识产权局坚持认为，药品评审中心当年公开对外发行销售的涉案光盘，至少有若干张已经被社会公众购得并持有，故不能否认涉案光盘中的新药注册数据库已在专利法意义上构成公开出版物。
4.关于涉案光盘与新药注册数据库、新药注册数据库与证据7的内容是否具有对应性的问题
国家知识产权局述称，没有直接证据证明如下事实：专利检索咨询中心所检索的新药注册数据库系依托涉案光盘建立，证据7的内容在涉案光盘完成制作时就已经存在于涉案光盘中，并在国家知识产权局安装涉案光盘于医药部电脑时存载于该台电脑的新药注册数据库中；新药注册数据库安装至国家知识产权局医药部的特定一台电脑后未曾改动数据库的内容。在案证据已经达到证明待证事实所需达到的高度盖然性标准。涉案光盘和新药注册数据库的名称完全相同，涉案光盘如果没有导入电脑运行，就不可能有后续的新药注册数据库。亦即，涉案光盘与新药注册数据库二者可以建立起对应关系。
中惠公司述称，国家知识产权局检索使用的新药注册数据库，是关于证据7的内容具有真实性的最关键证据，具有最高的证明力。中惠公司目前没有能力证明涉案光盘当年最初发行时，证据7的内容就承载于该光盘中。中惠公司曾经询问专利检索咨询中心是否允许其到安装有新药注册数据库的国家知识产权局电脑上进行取证公证，但未获允准。至于证据7的内容真实性、证据7与证据8之间的关联性、涉案光盘的客观真实性及发行时间，无论是被诉决定还是第288号判决均已有详细论述。
众生公司述称，我国所有经由国家正式批准生产的药品标准的权威发布渠道就是药典，只有药典为国家药品监督管理部门所承认，除此之外公众再无其他渠道获知相关药品标准信息。原国家药品监督管理局当年制作、发行涉案光盘的目的是为了满足药品管理和评审的需要，并不是面向公众发布。将涉案光盘内容转化为新药注册数据库并保存在国家知识产权局特定电脑中使用至今，众生公司认为这是非法行为，国家知识产权局利用这样的数据库进行检索而实施的专利授权确权行为，依法应予纠正。
（五）关于第3240号裁定的相关认定
经查，再审申请人江西药都仁和制药有限公司（以下简称仁和制药）因与被申请人邯郸制药股份有限公司、一审被告邯郸市仁泰医药有限公司侵犯商业秘密纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2015）冀民三终字第20号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月17日作出第3240号裁定。第3240号裁定所查明的与涉案光盘相关的事实如下：
2002年4月3日，药品审评中心在其网页上发布“关于《国家新药注册数据库（85-2000）》光盘注册的通知”，主要内容为“各有关单位：为做好药品注册的服务工作，我中心和国家药品监督管理局药品注册司于去年共同对85-2000年的批准生产的新药数据进行了整理，并出版了《国家新药注册数据库（85-2000）》光盘。该光盘涵盖了85-2000年以来，批准生产的化药、中药的批件、质量标准和使用说明书，以及生物制品、诊断试剂的批件、制检规程和使用说明书。在这些数据的基础上，用户可以较为便捷地进行统计检索和查询，以期对新产品的研发立项有所帮助。对于最新的数据，我们将定期予以追加。同时出于保护版权的考虑，光盘采用先购买，再注册的方式，若未注册，将不能浏览详细的内容。凡在我中心，或通过省药监局注册处购买了光盘的用户，请立即登录我中心网站（www.cde.org.cn），在相关资源栏目下的光盘在线注册中进行注册；或直接进行电话注册。”
2004年3月15日，药品审评中心向北京华夏医胜创新科技有限责任公司（以下简称华夏医胜公司）出具了编号为201403020124759101的发票一张，其中显示的经营项目为“其他服务业信息费”、金额为“1980元”。
2005年3月30日，天山公司以公证购买的方式自药品审评中心取得了涉案光盘一张及《检索光盘使用许可》一份，并为此支付了1980元。针对上述过程，北京市国信公证处于2005年4月11日出具了公证书。在该公证书附件中，《检索光盘使用许可》的内容除序列号外，其他与仁和制药提供的《检索光盘使用许可》的内容均一致；药品审评中心向天山公司出具的编号为20140402xxxxxx9657的发票所显示的经营项目及金额，与其出具给华夏医胜公司的发票亦相同。
在仁和制药一审提供的涉案光盘套装中，光盘包装盒正面自上而下标注有“国家药品监督管理局药品审评中心国家新药注册数据1985-2000国家药品监督管理局药品注册司与国家药品监督管理局药品审评中心联合制作电子工业出版社”字样；安装光盘正面自上而下标注有“国家新药注册数据1985-2000ISBN7-900080
-96-1／R01国家药品监督管理局药品注册司与国家药品监督管理局药品审评中心联合制作电子工业出版社”字样；《检索光盘使用许可》上有对应光盘的序列号及“2001年10月”字样。
河北省高级人民法院先后两次向药品审评中心、国家食品药品监督管理总局发出协助调查函，要求查询其是否出版过涉案光盘、该光盘中是否含有“小儿风热清口服液”配方及制作工艺信息、仁和制药提交的药品审评中心开具的购买光盘发票（复印件）是否真实等问题。国家食品药品监督管理总局于2015年7月10出具食药监办药化管函（2015）396号“关于协助河北省高级人民法院调查情况的复函”。该函的主要内容为：为了满足当时药品注册管理和药品评审的需要，药品审评中心在原卫生部药政局编写的《新药资料汇编》基础上，开始对之前审批的新药信息进行整理和电子化，制作了《国家新药注册数据（1985-2000）》光盘，主要收载了1985-2000年批准的中药新药相关信息。该光盘于2001年一次性制成，共5500张，正式出版号为ISBN7-900080-96-1，2001年以后未再制作、出版、发行。2001-2006年期间，药品审评中心共发售650余套，发售对象主要为各卫生系统和相关从事药品研发的机构。2006年根据国务院印发《全国整顿和规范药品市场秩序专项行动方案》及有关要求，药品审评中心停止了发售工作，并对剩余光盘进行了封存。因停止发售并封存光盘后，未再对相关系统更新，故药品审评中心目前已无法查询及核实光盘中的相关数据。
本院认为，根据本案当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的争议焦点问题是：原审法院将被诉决定中的证据7、证据8认定为证人证言是否正确；证据7能否作为评价涉案专利创造性的对比文件；原审法院对于行政诉讼法解释第四十四条的适用是否正确。
一、关于原审法院将被诉决定中的证据7、证据8认定为证人证言是否正确的问题
本案中，关于证据7、证据8应认定为何种证据类型的问题，国家知识产权局认为应当认定为书证，中惠公司认为应当认定为电子数据，众生公司认为证据类型无关宏旨，尊重原审法院的定性意见。根据行政诉讼法第三十三条第一款的规定，证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。上述所列举的八种证据类型，是按照证据载体的形式和证据内容的来源进行的分类，彼此之间并不绝对排斥，有时同一证据兼具多种证据的特点，可被认定为多种证据类型。将证据进行分类的根本目的在于实现证据审查的规范化和全面化。不同证据载体的物理性质存在较大差异，不同证据内容来源的可信度也存在较大差异，现有法律根据不同的证据类型，从证据形式到证据内容，有针对性地规定了不同的审查标准，确保了证据司法审查的全面性、客观性和可预期性。同时，本院也认为，随着科技和社会的不断进步，可能不断出现新型证据载体或者在新社会关系下形成的证据内容，应当根据客观实际情况，审查证据的证明效力。
本案中，第一，从证据载体的形式看，证据7、证据8都属于书证，双方当事人均认可该证据的形式真实性，本院对此予以确认。第二，从证据内容的来源看，首先，证据7、证据8并非证人证言。由于证据7、证据8的出具单位是专利检索咨询中心，其是应相关民事主体的申请而出具，并非向法院或侦查机关就其所知晓的相关案件情况进行陈述，故其不属于证人证言。其次，证据7的内容来源于相关电子信息数据库，各方当事人对此均无争议。因此，就证据内容的来源来说，证据7应当被认定为电子数据。最后，证据8系专利检索咨询中心对涉案专利是否具备新颖性、创造性评价的书面记录，故从证据内容的来源来看，证据8系为专利检索咨询中心就特定专业问题出具的专业意见，类似于鉴定意见。
综上，原审法院将被诉决定中的证据7、证据8的证据定性为证人证言，有所不当，本院予以纠正。
二、关于证据7能否作为评价涉案专利创造性的对比文件的问题
关于本问题，可以进一步细分为两个问题：1.证据7内容的真实性能否认定；2.国家知识产权局在被诉决定中主动引入涉案光盘评价证据7、证据8内容的真实性是否妥当。
第一，关于证据7内容的真实性能否认定的问题。证据7内容的真实性是其能否作为评价涉案专利创造性的对比文件的必要条件。前已述及，证据7在形式上为书证，但从其内容来源来看，应归类于电子数据。本院认为，对电子证据真实性的审查，应当考虑电子数据的生成、存储、传送、收集等多个环节中是否存在被篡改的可能性。如果电子数据是复制文件，或者是从另一电子文件安装而来，当另一方当事人提出合理怀疑时，则需要对电子数据的原始载体或者原始安装文件进行核验。本案中，根据已经查明的事实，证据7的内容来源于孤立存在的一台电脑的电子数据库中，并无其他证据能够佐证证据7内容的真实性，理由如下：（1）涉案光盘和新药注册数据库在名称上的一致性，以及涉案光盘与新药注册数据库之间存在的安装生成关系，并不能当然佐证证据7的内容在涉案光盘完成制作时就已经存在于光盘，并在光盘安装于电脑生成新药注册数据库时，证据7的内容就已经加载在该数据库中；（2）第288号判决仅能证明光盘公开的时间，但无法证明证据7的内容是否存在于光盘中；（3）证据8所引用的对比文件1与证据7存在同源性，故证据8本身无法证明证据7内容的真实性；（4）涉案光盘是否在业内属于广为人知，与证据7是否来源于该光盘是两个不同的问题。并且，上述证据或事实之间各自独立存在，彼此之间并无互相印证的关系，无法形成证据链以证明证据7内容真实性。在上述情况下，众生公司对于证据7内容真实性的质疑合理，国家知识产权局应提交证据7内容来源的原始载体或者原始安装文件以证明证据7内容的真实性，但国家知识产权局在二审庭审过程中明确表示光盘已遗失，无法提供光盘对证据7内容进行核实。因此，在案证据无法证明证据7内容的真实性，证据7不能作为评价涉案专利创造性的对比文件。
第二，关于国家知识产权局在被诉决定中主动引入涉案光盘评价证据7、证据8内容的真实性是否妥当的问题。首先，被诉决定作出时间为2017年4月17日，本案可以参照适用《专利审查指南》（2010）的相关规定。《专利审查指南》（2010）第四部分第三章4.1“审查范围”规定：“在无效宣告程序中，专利复审委员会通常仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查，不承担全面审查专利有效性的义务。”可见，国家知识产权局在进行专利无效宣告审查时应当遵循请求原则，即原则上应当根据当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查。在上述审查指南的“审查范围”部分另专门规定了可以依职权进行调查的七类情形。其中，第七类情形规定：“专利复审委员会可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。”同时，需要强调指出的是，《专利审查指南》（2010）关于可以依职权进行调查的七类情形并无概括式授权的兜底性规定。其次，在本次无效宣告程序中，中惠公司作为无效宣告请求人，其并没有将涉案光盘作为证据向国家知识产权局提交，而上述《专利审查指南》（2010）关于国家知识产权局可以依职权进行调查的情形针对的事项是“技术手段是否为公知常识”，且可以作为公知常识性的证据是指“技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据”。国家知识产权局在本次无效宣告审查过程中主动引入光盘，目的并非判断涉案专利所采用的技术手段是否属于公知常识，而是为了证明中惠公司提交的证据8所记载的对比文件来源于涉案光盘，进一步证明中惠公司提交的证据7内容的真实性及公开时间早于涉案专利申请日。可见，国家知识产权局在本次无效宣告审查过程中主动引入涉案光盘，明显违反了《专利审查指南》（2010）关于审查应当遵循当事人请求的原则规定及可以依职权进行调查的上述例外规定。因此，国家知识产权局在被诉决定中主动引入涉案光盘评价证据7、证据8的内容真实性，不符合程序正当性原则。
综上，国家知识产权局将证据7作为评价涉案专利创造性的对比文件，认定事实有误，程序失当。国家知识产权局、中惠公司与此相关的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于原审法院对于行政诉讼法解释第四十四条的适用是否正确的问题
原审法院适用行政诉讼法解释第四十四条规定，是建立在将证据7、证据8的证据种类定性为证人证言的基础上。前已述及，证据7、证据8不应定性为证人证言。因此，本案不存在适用行政诉讼法解释第四十四条的必要。原审法院适用该条规定有所不当，但不影响裁判结果。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不当，但处理结果正确，本院予以维持。国家知识产权局和中惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一百元，由国家知识产权局、扬州中惠制药有限公司分别负担。
本判决为终审判决。
审判长朱 理
审判员欧宏伟
审判员张晓阳
二〇二〇年五月二十九日
法官助理彭佳妤
书记员尹明琦